12 A 2808/12

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 8. November 2012 wird zugelassen. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung im Berufungsverfahren vorbehalten. G r ü n d e : Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Zulassungsvorbringen führt zu ernstlichen Zweifeln an der entscheidungstragenden Annahme des Verwaltungsgerichts, mit dem Tode des Kindesvaters am 1994 sei auf der Grundlage einer fiktiven Zuständigkeit nach § 86 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII, die an den tatsächlichen Aufenthalt des Kindes vor Beginn der Leistung Ende Februar 2001 anknüpfe, eine Kostenerstattungspflicht des Klägers zugunsten der Stadt S. nach § 89 SGB VIII entstanden, die über eine weite Auslegung des § 89a Abs. 3 SGB VIII dem Beklagten in Anwendung von § 89a Abs. 2 SGB VIII die Möglichkeit eines Erstattungsdurchgriffs auf den Kläger verschaffe. Ungeachtet der unterschiedlichen Positionen, die das Verwaltungsgericht und der Kläger auch im Hinblick auf die Anforderungen des § 89a Abs. 2 SGB VIII – Kosten-erstattungsanspruch des örtlichen Trägers gegen den überörtlichen Träger bereits vor der Zuständigkeitsbegründung nach § 86 Abs. 6 SGB VIII – und bezüglich eines gewöhnlichen Aufenthaltes anstaltsgeborener Kinder einnehmen, muss es nämlich als offen und erst in einem Berufungsverfahren klärungsfähig angesehen werden, ob § 86 Abs. 4 SGB VIII im Falle des Versterbens des als einzig übrig gebliebenen Elternteils, vgl. dazu, dass § 86 Abs. 4 SGB VIII an sich auf den Tod beider Elternteile abstellt: Kern, in: Schellhorn/ Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Aufl. 2012, § 86 Rn. 47; Wiesner, SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 86 Rn. 25, jeweils mit Hinweis auf VGH Kassel, Urteil vom 26. April 2005 – 10 UE 514/04 –, NDV-RD 2005, 99; Kunkel, in: LPK-SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 86 Rn. 36; a. A. Reisch, in: Jans/Happe/Saur-bier/Maas, Jugendhilferecht, Stand April 2012, Erl. § 86 Art. 1 KJHG Rn. 58, unmittelbar Anwendung findet oder – ggfs. über die Auffangvorschrift des § 86 Abs. 5 VwGO – lediglich entsprechend gilt. Für den Fall einer von § 86 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII angeordneten entsprechenden Anwendung des § 86 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII hat der Senat eine Verschiebung der tatbestandlichen Merkmale des § 86 Abs. 4 auf die zeitliche Ebene des Abs. 5 angenommen mit der Folge, dass sich der örtlich zuständige Träger in allen Fällen, in denen die Eltern versterben, vorrangig anhand des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes im Zeitpunkt dieser Veränderung bestimmt. Vgl. im einzelnen: OVG NRW, Urteile vom 27. Februar 2012 – 12 A 2478/11 –, juris, und vom 3. September 2012 – 12 A 1571/12 –. Die dazu angestellten Erwägungen könnten mit Blick auf § 86 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII als Teil einer dynamischen Zuständigkeitsregel, an die § 86 Abs. 4 SGB VIII laut seines Eingangssatzes für den Fall des Versterbens anknüpft, auch dann Bedeutung haben, wenn § 86 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII hier nicht greift. Im Hinblick auf den Bedeutungsinhalt der in § 86 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII angeordneten entsprechenden Anwendung des § 86 Abs. 4 SGB VIII hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 13. August 2012 – 5 B 33.12 (5 C 25.12) – die Revision gegen das Urteil des OVG NRW vom 27. Februar 2012 – 12 A 2478/11 – zugelassen. Bestätigt sich die Auffassung des Senates, spricht alles dafür, dass ab dem Tode des Kindesvaters als der maßgeblichen Veränderung nicht der tatsächliche Aufenthalt des Hilfeempfängers, sondern dessen gewöhnlicher Aufenthalt zu diesem Zeitpunkt in der im Bereich im Beklagten ansässigen Pflegefamilie zuständigkeitsbestimmend war.