1 B 1282/12

Leitsatz: Ein Beamter hat nach Erlass der Zurruhesetzungsverfügung entgegen § 47 Abs. 4 Satz 2 BBG einen Anspruch auf Weiterzahlung seiner vollen Besoldung aus dem aktiven Beamtenverhältnis, wenn die Zurruhesetzung ersichtlich rechtsmissbräuch-lich ist oder die Annahme der Dienstunfähigkeit aus der Luft gegriffen bzw. offen-sichtlich rechtswidrig ist. Dieser Anspruch kann durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gesichert werden. Ziffer 2 des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 22. Oktober 2012 wird geändert. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, in Bezug auf den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis zum Eintritt der Bestandskraft des Bescheides der Deutschen Post AG vom 3. Mai 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Deutschen Post AG vom 6. November 2012 über die Zurruhesetzung des Antragstellers die dessen Ruhegehalt übersteigende Besoldung nicht nach § 47 Abs. 4 Satz 2 BBG einzubehalten und ihm die bisher einbehaltenen Teile der Besoldung zu erstatten. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird unter Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung von Amts wegen für das Verfahren erster Instanz und für das Beschwerdeverfahren jeweils auf die Wertstufe bis 25.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Das fristgerechte Beschwerdevorbringen rechtfertigt nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 die Änderung der angefochtenen Entscheidung. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). 1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch darauf glaubhaft gemacht, bis zur Bestandskraft des Zurruhesetzungsbescheides vom 3. Mai 2012 seine Besoldung ungekürzt zu erhalten. Diesem Anspruch steht hier ausnahmsweise nicht § 47 Abs. 4 Satz 2 BBG entgegen. Nach dieser Norm wird mit dem Beginn des Ruhestandes die das voraussichtliche Ruhegehalt übersteigende Besoldung einbehalten, wobei der Ruhestand mit dem Ende des Monats beginnt, in dem die Versetzung in den Ruhestand der Beamtin oder dem Beamten bekannt gegeben worden ist (§ 47 Abs. 4 Satz 1 BBG). Die Vorschrift gilt mithin grundsätzlich unabhängig von der Frage, ob die Zurruhesetzung des Beamten, welche Voraussetzung für das Einbehalten eines Teils der Bezüge ist, ihrerseits rechtmäßig erfolgt ist. Gleichwohl kann zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) einstweiliger Rechtsschutz nach § 123 VwGO ausnahmsweise dann zu gewähren sein, wenn die Zurruhesetzungsverfügung ersichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgt ist und nur dem Zweck dient, die Rechtsfolge der Besoldungskürzung eintreten zu lassen, oder wenn die Annahme der Dienstunfähigkeit aus der Luft gegriffen bzw. offensichtlich rechtswidrig erscheint. Vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 27. Februar 2003 – 2 M 203/02 –, DÖD 2004, 137 = juris, Rn. 4 („ersichtlich rechtsmissbräuchlich“, „aus der Luft gegriffen“); VG Frankfurt, Beschluss vom 21. Dezember 2009 – 9 L 3763/09.F –, juris, Rn. 10 („offensichtlich rechtswidrig“); Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Stand: März 2013, § 44 BBG a. F., Rn. 17 a („aus der Luft gegriffen“); siehe auch OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Oktober 2012 – 1 B 790/12 –, juris, Rn. 10 = NRWE, und vom 29. Mai 2007 – 6 B 602/07 –, juris, Rn. 11 = NRWE (offen gelassen zu „offensichtlich rechtswidrig“); VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 8. Februar 2007 – 4 S 45/07 –, NVwZ-RR 2007, 542 = juris, Rn. 6 (offen gelassen zu „rechtsmissbräuchlich oder aus der Luft gegriffen“). Die Voraussetzungen beider Ausnahmefälle liegen hier vor. a) Die Zurruhesetzungsverfügung ist ersichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgt und dient mithin nur dem Zweck, den Eintritt der Rechtsfolge der Besoldungskürzung zu bewirken. Denn die Antragsgegnerin hat durch ihr Verhalten im Widerspruchsverfahren dokumentiert, den Antragsteller ohne Rücksicht auf eine etwaige rechtserhebliche Verbesserung seines Gesundheitszustandes in jedem Fall in den Ruhestand versetzen zu wollen. Sie hat nämlich konkrete, ärztlich begründete Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller entgegen ihrer ursprünglichen, auf das betriebsärztliche Gutachten vom 24. November 2011 gestützten Annahme nicht dienstunfähig ist, während des Widerspruchsverfahrens vollständig außer Acht gelassen. Ein solches Verhalten ist im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber einem Beamten (vgl. § 78 BBG, Art. 33 Abs. 5 GG) treuwidrig. Im Einzelnen gilt Folgendes: Bereits das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 22. Oktober 2012 zu Recht angemerkt, die vom Antragsteller vorgelegte Bescheinigung seines behandelnden Arztes, Herrn Prof. Dr. B. , vom 2. Mai 2012 erfordere eine eingehende fachärztliche Auseinandersetzung. Diese solle insbesondere auch die Ausführungen zur nachhaltigen gesundheitlichen Erholung und der binnen zwei Wochen erwarteten Wiederherstellung der Dienstfähigkeit in den Blick nehmen. Die unter dem 29. Mai 2012 erfolgte, auf einen Satz beschränkte Stellungnahme des Betriebsarztes Herrn Dr. I. werde dem nicht gerecht. Sie lasse nicht erkennen, dass Herr Dr. I. die von Herrn Prof. Dr. B. bescheinigte nachhaltige Besserung des Gesundheitszustandes substanziell gewürdigt habe. Diesen deutlichen und in der Sache auch zutreffenden Hinweis des Verwaltungsgerichts auf (schon zuvor) objektiv bestehende Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Antragstellers hat die Antragsgegnerin bis zu dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides am 6. November 2012 vollständig ignoriert. Sie hat den Widerspruch nämlich allein unter Hinweis auf die – nach dem Vorstehenden ungenügenden – Stellungnahmen des Betriebsarztes vom 24. November 2011 und 29. Mai 2012 gestützt und, wie sich aus ihrem Schriftsatz vom 3. Dezember 2012 ergibt, keine weitere ärztlichen Stellungnahmen eingeholt. b) Die Annahme, der Antragsteller sei dienstunfähig, erweist sich vor dem Hintergrund der vorstehend angesprochenen objektiven Zweifel und mit Blick auf die im Verfahren weiter gewonnenen – nachfolgend dargestellten – Erkenntnisse ferner auch als aus der Luft gegriffen bzw. offensichtlich rechtswidrig. Auf Anregung des Senats hat die Antragsgegnerin eine erneute Untersuchung des Antragstellers durch den Betriebsarzt Dr. I. veranlasst. Dieser hat nunmehr eine fachärztliche Zusatzbegutachtung für notwendig gehalten und hiermit Herrn Dr. L. , Arzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, beauftragt. Herr Dr. L. ist in seinem ausführlichen neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom 4. März 2013 zu dem Ergebnis gelangt, dem Antragsteller seien vollschichtig leichte körperliche Arbeiten wieder zumutbar, außerdem Arbeiten mit Anforderungen an die geistigen Fähigkeiten im eigentlichen Sinne bezüglich Konzentration, Aufmerksamkeit und Reaktion. Nicht zumutbar seien Arbeiten mit Einsatz in Bereichen mit vermehrtem kundenorientierten Verhalten, teamorientiertem Arbeiten und Befähigung zur Mitarbeiterführung. Unter Berücksichtigung der Ergebnisse des neurologisch-psychiatrischen Gutachtens und seiner eigenen Untersuchung hat Herr Dr. I. daraufhin in seinem „Gutachten über eine Dienstfähigkeitsuntersuchung gemäß § 44 Abs. 1 BBG/Reaktivierungsuntersuchung gemäß § 46 BBG“ vom 13. März 2013 festgestellt, aus medizinischer Sicht bestünden für den Antragsteller bezüglich der bisherigen/vorgesehenen Tätigkeit unter den im Gutachten von Herrn Dr. L. genannten Voraussetzungen keine gesundheitlichen Bedenken. Damit steht fest, dass der Antragsteller jedenfalls zu Beginn des Jahres 2013 nicht dienstunfähig im Sinne des § 44 Abs. 1 BBG war. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung ist allerdings, wie die Beklagte zutreffend einwendet, nicht der 13. März 2013, sondern der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides Anfang November 2012. Ein exakt auf den letztgenannten Zeitpunkt bezogenes ärztliches Gutachten zum Gesundheitszustand des Antragstellers gibt es nicht. Denn die Antragsgegnerin hat ein solches Gutachten – wie bereits ausgeführt – im Widerspruchsverfahren nicht veranlasst und auch den Auftrag zu der erneuten Begutachtung während des gerichtlichen Verfahrens offenbar hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunktes für die Begutachtung nicht präzise genug gefasst hat. Dieser Umstand wirkt sich bei der Beantwortung der Frage, ob die Zurruhesetzung des Antragstellers offensichtlich rechtswidrig ist, aber nicht zu dessen Lasten aus. Denn nach Aktenlage spricht hier alles dafür, dass der Antragstellers auch im November 2012 schon dienstfähig war. Zwei Gesichtspunkte sind insofern maßgeblich: Zum einen sind die neuen Gutachten, welche die Dienstfähigkeit des Antragstellers bestätigt haben, bezogen auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides wesentlich zeitnäher erstellt worden als das zu diesem Zeitpunkt bereits nahezu ein Jahr alte betriebsärztliche Gutachten vom 24. November 2011, nämlich nur vier Monate nach Erlass des Widerspruchsbescheides. Zum anderen ist insoweit erneut auf die Einschätzung des den Antragsteller behandelnden Arztes, Prof. Dr. B. , zu verweisen, welcher den Antragsteller schon im Mai 2012, also etwa ein halbes Jahr vor dem maßgeblichen Zeitpunkt im November 2012, wieder für arbeitsfähig gehalten hatte. Ersichtlich unerheblich für die Bewertung, nach welcher die Zurruhesetzung sich als offensichtlich rechtswidrig erweist, ist, ob und ggf. auf welchem Dienstposten der grundsätzlich voll dienstfähige Antragsteller in Ansehung seines leicht eingeschränkten Leistungsbildes (vgl. das betriebsärztliche Gutachten vom 13. März 2013) tatsächlich amtsangemessen eingesetzt werden kann. Denn der angefochtene Bescheid ist gerade auf die Annahme gestützt, dass der Antragsteller (vollständig) dienstunfähig sei. Eine etwaige Zurruhesetzung aus anderen Gründen bedürfte ggf. eines neuen Bescheides mit einer anderen Begründung. Dabei wäre vorher zu prüfen, ob der Antragsteller anderweitig verwendet werden kann (§ 44 Abs. 2 – 4 BBG) der begrenzt dienstfähig im Sinne des § 45 BBG ist. 2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es ist ihm im Hinblick auf das festgestellte rechtsmissbräuchliche Verhalten der Antragsgegnerin und auf die Erfolgsaussichten seiner gegen die Zurruhesetzung gerichteten Klage beim VG Gelsenkirchen – 12 K 5803/12 – nicht zuzumuten, die Rechtskraft eines Urteils abzuwarten und bis dahin monatlich erhebliche finanzielle Einbußen hinzunehmen. Aus den vom Antragsteller im Prozesskostenhilfeverfahren eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass seine monatlichen Ruhegehaltsbezüge brutto fast 2.000 Euro geringer sind als seine Bezüge als aktiver Beamter, so dass er sich derzeit in einer Lage befindet, die es rechtfertigt, ihm für das vorliegende Beschwerdeverfahren aus wirtschaftlichen Gründen Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung zu bewilligen (vgl. den Senatsbeschluss gleichen Rubrums vom 22. Februar 2013). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der in Anwendung der §§ 52 Abs. 1 (Teilstatus), 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, 40 GKG ermittelte Streitwert entspricht der Hälfte des 24fachen Differenzbetrages zwischen den in Rede stehenden Bruttobezügen eines aktiven und eines Ruhestandsbeamten (vgl. Ziffer 1.5 und Ziffer 10.4 des aktuellen Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit) und fällt in die festgesetzte Streitwertstufe. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Dezember 2010– 3 E 870/10 –, n.v. Die Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.