13 B 258/13

Leitsatz: Zur Verpflichtung zur Teilnahme am zahnärztlichen Notfalldienst und zu den Voraussetzungen, unter denen eine erkrankte Zahnärztin wegen des Vorliegens schwerwiegender Gründe von der Teilnahmepflicht befreit werden kann Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 6. März 2013 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg. I. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebende Wirkung ihrer Klage 7 K 3596/12 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 12. November 2012 zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen bietet keinen Anlass zur Annahme, die Antragstellerin sei nicht zur Teilnahme am zahnärztlichen Notfalldienst verpflichtet. Ihre Heranziehung beruht auf § 6 Abs. 1 Nr. 3, § 30 Nr. 2, § 31 Abs. 1 des Heilberufsgesetzes NRW - HeilBerG NRW - vom 9. Mai 2000 (GV. NRW. S. 403, ber. S. 650) in der zuletzt durch Gesetz vom 17. Dezember 2009 (GV. NRW. S. 863) geänderten Fassung i. V. m. § 14 der Berufsordnung der Beklagten - BO - vom 19. November 2005 (MBl. NRW. 2006, S. 42) in der Fassung vom 6. Dezember 2008 (MBl. NRW. 2009, S. 130) sowie auf § 3 Abs. 1 und 3 der als Anlage zu § 14 Abs. 3 BO ergangenen Notfalldienstordnung - NDO -. Die mit Wirkung zum 14. Mai 2013 erfolgte Streichung des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HeilBerG und die Neufassung des § 31 HeilBerG durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung von Rechtsvorschriften im Geschäftsbereich des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. April 2013 (GV. NRW. S. 201) haben keine entscheidungserheblichen Änderungen der Rechtslage herbeigeführt. Nach diesen Regelungen ist die Antragstellerin als an der ambulanten Versorgung der Bevölkerung beteiligte Zahnärztin grundsätzlich zur Teilnahme am zahnärztlichen Notfalldienst verpflichtet. Die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts werden mit der Beschwerde nicht durchgreifend in Frage gestellt. II. Erfolglos bleibt das Beschwerdevorbringen weiter, soweit das Verwaltungsgericht den auf eine Befreiung vom zahnärztlichen Notfalldienst gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) abgelehnt hat. Die Antragstellerin hat auch im Beschwerdeverfahren das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 BO, § 6 Abs. 1 Satz 1 NDO kann die Antragsgegnerin einen Zahnarzt auf Antrag aus schwerwiegenden Gründen vom zahnärztlichen Notfalldienst ganz, teilweise oder vorübergehend befreien. Die Antragstellerin hat zwar durch Vorlage ärztlicher Bescheinigungen nunmehr das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes glaubhaft gemacht (1.). Indes ist nicht ersichtlich, dass das der Antragsgegnerin eingeräumte Ermessen dahingehend reduziert wäre, die Antragstellerin vom zahnärztlichen Notfalldienst gänzlich zu befreien (2.). 1. Der der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegende unbestimmte Rechtsbegriff des schwerwiegenden Grundes wird weder in § 14 Abs. 2 BO noch in § 6 Abs. 1 NDO definiert. Sein Vorliegen setzt, wie die in Anlehnung an § 31 Abs. 2 Satz 2 HeilBerG a.F. / § 31 Abs. 2 Satz 3 HeilBerG n.F. benannten Beispielsfälle (körperliche Behinderung, besondere familiären Belastungen, Teilnahme am klinisch zahnärztlichen Bereitschaftsdienst mit Notfallversorgung ) zeigen, voraus, dass dem Zahnarzt unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die persönliche Teilnahme am zahnärztlichen Notfalldienst unzumutbar ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1972 - I C 30.69 -, NJW 1973,576 (578): Je nach Umfang des klinischen Bereitschaftsdienstes kann die weitere persönliche Teilnahme am ambulanten Notfalldienst über das Zumutbare hinausgehen. An das Vorliegen der Voraussetzungen eines schwerwiegenden Grundes sind strenge Voraussetzungen zu stellen, da jedes Ausscheiden eines Zahnarztes aus der Pflichtengemeinschaft zu Lasten der verbleibenden Zahnärzte geht, die dann um so häufiger während der ansonsten dienstfreien Zeit herangezogen werden müssen. Ob ein schwerwiegender Grund vorliegt, bedarf einer Prüfung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. Er ist nicht schon stets dann zu verneinen, wenn ein Antragsteller seine Praxistätigkeit nicht eingeschränkt hat. Geht der Antragsteller seiner Praxistätigkeit weiterhin uneingeschränkt nach, mag dies ein Indiz dafür sein, dass ihm zugleich die persönliche Teilnahme am zahnärztlichen Notfalldienst zumutbar ist. Zwingend ist diese Annahme aber nicht. Auch § 6 Abs. 1 Satz 3 NDO, wonach ein schwerwiegender Grund im Falle einer körperlichen Behinderung in der Regel bei einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mehr als 70 % bei gleichzeitig aus diesem Grunde eingeschränkter Praxistätigkeit anzunehmen ist, schließt Ausnahmen von der Regel nicht aus. Ist für das Vorliegen eines schwerwiegenden Grundes maßgeblich, ob dem Zahnarzt die persönliche Wahrnehmung des Notfalldienstes möglich und zumutbar ist, kommt der Frage, ob ihm aus wirtschaftlichen Gründen die Bestellung eines Vertreters möglich und zumutbar ist, in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu (vgl. aber 2.). Ausgehend hiervon besteht im Falle der Antragstellerin ein schwerwiegender Grund. Die Antragstellerin leidet an einer Erkrankung, die ihr die persönliche Teilnahme am zahnärztlichen Notfalldienst aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar macht. Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung der Gemeinschaftspraxis Dres. I. vom 10. April 2013 leidet die Antragstellerin infolge ihrer Krebserkrankung an einem Fatigue-Syndrom. Dies habe zur Folge, dass sie ausreichender Ruhephasen bedürfe. Aus ärztlicher Sicht sollten Nacht- und Wochenenddienste nicht geleistet werden. Entsprechendes folgt aus der Bescheinigung der Frau Dr. med. J. U. , Leiterin des Bereichs Senologie des Universitätsklinikums N. , vom 13. Februar 2013. Danach ist es aus medizinischen Gründen notwendig, dass die Antragstellerin einen regelmäßigen Schlaf-Wach-Rhythmus und eine feststehende Freizeitphase ohne Nachtschichten einhält. Wegen der Erkrankung ist der Antragstellerin die Ableistung des zahnärztlichen Notfalldienstes unzumutbar. Der zahnärztliche Notfalldienst wäre von ihr auch in den späten Abend- und Nachtstunden abzuleisten. Nach § 4 NDO wird der Notfalldienst in den sprechstundenfreien Zeiten durchgeführt. Als sprechstundenfreie Zeit gelten grundsätzlich die Zeiten montags, dienstags und donnerstags von 18.00 Uhr bis 8.00 Uhr des folgenden Tages, mittwochs und freitags von 13.00 Uhr bis 8.00 Uhr des folgenden Tages, sowie samstags, sonntags und feiertags von 8.00 Uhr bis 8.00 Uhr des folgenden Tages. Eine entsprechende Heranziehung der Antragstellerin ist auch nach der dem Heranziehungsbescheid vom 12. November 2012 beigefügten Anlage vorgesehen. 2. Liegt ein Befreiungstatbestand vor, eröffnen § 14 Abs. 2 Satz 1 BO, § 6 Abs. 1 Satz 1 NDO der Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung Ermessen. Der Anspruch der Antragstellerin auf fehlerfreie Ermessensausübung kann durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgesichert werden. Die Bejahung eines Anordnungsanspruchs setzt jedoch voraus, dass mit einer für die Antragstellerin positiven Entscheidung der Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren zu rechnen ist (Ermessensreduzierung auf Null) oder bei offenen Erfolgsaussichten und entsprechender Dringlichkeit der Erlass einer einstweiligen Anordnung zugunsten der Antragstellerin zwecks Vermeidung irreparabler, schwerwiegender Nachteile geboten ist. Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 123 VwGO Rn. 12; Puttler, in Sodan/Ziekow, 3. Aufl. 2010, § 123 Rn. 100. An diesen Voraussetzungen fehlt es. Dass das der Antragsgegnerin eingeräumte Ermessen dahingehend reduziert wäre, die Antragstellerin vollständig vom zahnärztlichen Notfalldienst zu befreien, ist im Beschwerdeverfahren weder dargelegt noch glaubhaft gemacht worden. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen im ebenfalls angefochtenen Bescheid vom 20. März 2013, mit welchem sie die Befreiung der Antragstellerin vom zahnärztlichen Notfalldienst abgelehnt hat, tatsächlich ausgeübt hat. Die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren ausgeführt, der Antragstellerin sei ein solidarischer Beitrag zum zahnärztlichen Notfalldienst in Form der Finanzierung eines Vertreters zuzumuten, solange die persönlichen Umstände nicht gleichzeitig zu einer Einschränkung der Praxistätigkeit mit den damit verbundenen wirtschaftlichen Einbußen führten. Die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einer Vertreterbestellung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, vgl. Urteile vom 6. Februar 2008 - B 6 KA 13/06 R -, juris, Rn. 14, sowie vom 11. Juni 1986 - 6 RKa 5/85 -, juris, Rn. 13; vgl. auch LSG NRW, Beschluss vom 7. September 2011 - L 11 KA 93/11 B ER -, juris, Rn. 53, hat ein Kassenarzt den Notfalldienst, der für ihn auch eine Entlastung darstellt, zumindest solange gleichwertig mitzutragen, wie er in vollem Umfange kassenärztlich tätig ist. Es sei nicht geboten, einzelne Kassenärzte zu Lasten ihrer Kollegen von kassenärztlichen Pflichten freizustellen, wenn sie im übrigen ihrer beruflichen Tätigkeit uneingeschränkt nachgingen, also die wirtschaftlichen Möglichkeiten des freien Berufes voll nutzten und deshalb wirtschaftlich nicht schlechter, eventuell sogar besser gestellt seien als ihre Kollegen, auf deren Kosten sie die Freistellung begehrten. Es sei daher mit den Grundsätzen des Kassenarztrechts vereinbar, wenn die Freistellung von der gemeinsamen Aufgabe des Notfalldienstes nicht allein von den gesundheitlichen Verhältnissen des Kassenarztes, sondern auch davon abhängig gemacht werde, ob die gesundheitlichen Verhältnisse sich nachteilig auf die allgemeine berufliche Tätigkeit des Arztes auswirkten und ihm auf Grund seiner Einkommensverhältnisse (des Honorarumsatzes) nicht mehr zugemutet werden könne, den Notfalldienst auf eigene Kosten von einem Vertreter wahrnehmen zu lassen. Diese Erwägung sind auf den von der Antragsgegnerin sicherzustellenden zahnärztlichen Notfalldienst grundsätzlich übertragbar, zumal dieser von der Antragsgegnerin zwecks Vermeidung unnötiger Doppelstrukturen zulässigerweise gemeinsam mit der Kassenzahnärztlichen Vereinigung X. -M. organisiert wird und insoweit eine gleichförmige Verwaltungspraxis sinnvoll erscheint. Der Frage, ob ein Antragsteller etwa wegen einer Behinderung oder Erkrankung seine Praxistätigkeit eingeschränkt hat und infolge dessen Einkommenseinbußen hinzunehmen hatte, kann daher im Rahmen der von der Antragsgegnerin zu treffenden Ermessensentscheidung Bedeutung zukommen. Allerdings bedarf es mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG und aus Gründen der Verhältnismäßigkeit stets der Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls. Ob sich die dauerhafte Versagung einer Befreiung wegen der wirtschaftlichen Zumutbarkeit einer Vertreterbestellung als ermessensfehlerhaft erweist, vgl. VG Karlsruhe, Urteil vom 8. Dezember 2011 – 9 K 262/11 -, juris, Rn. 23, kann vorliegend dahinstehen. Dies zu Grunde gelegt, ist gegenwärtig nicht ersichtlich, dass das der Antragsgegnerin eingeräumte Ermessen dahingehend reduziert wäre, die Antragstellerin vom zahnärztlichen Notfalldienst zu befreien. Dass ihr wegen der behaupteten krankheitsbedingten Reduzierung ihres Praxisumfangs eine zumindest vorübergehende Vertreterbestellung nicht zugemutet werden kann, ist nicht glaubhaft gemacht worden. Die Antragstellerin hat auch im Beschwerdeverfahren weder substantiiert vorgetragen noch belegt, in welchem Umfang sie ihre Praxistätigkeit krankheitsbedingt eingeschränkt hat. In ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 3. Mai 2013 heißt es hierzu, dass sie seit ihrer Karzinomoperation im Jahre 2007 in aller Regel wöchentlich nicht mehr als 60 Stunden arbeite, weil sie dazu nicht mehr in der Lage sei. Seither erbringe sie die umfangreichen Verwaltungstätigkeiten und die intellektuell anspruchsvolle Behandlungsplanung fast ausschließlich während der Praxisöffnungszeiten. Auf eine krankheitsbedingt erfolgte eingeschränkte Praxistätigkeit lässt dies insbesondere unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin in ihrem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 2. November 2011 geschilderten familiären Belastungen (2 Kinder und pflegebedürftige Schwiegereltern) nicht schließen. Die Erklärungen in der eidesstattlichen Versicherung stehen im Übrigen im Widerspruch zu ihren Angaben im Schriftsatz vom 23. April 2013, wonach sie lediglich auf eine Gesamtarbeitszeit von 24 Stunden komme. Die von der Antragsgegnerin angeforderten Abrechnungsunterlagen hat die Antragstellerin ebenso wenig vorgelegt. Von der Verpflichtung zu Vorlage der angeforderten Unterlagen ist aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht deshalb abzusehen, weil die Antragstellerin – ohne dass es der Vorlage entsprechender Unterlagen bedurfte – von der Antragsgegnerin für das Jahr 2012 von der Teilnahme am zahnärztlichen Notfalldienst befreit wurde. Auf das Erfordernis zur Vorlage von Abrechnungsunterlagen im Falle eines Antrags auf Verlängerung der Befreiung vom zahnärztlichen Notfalldienst ist die Antragstellerin im Bescheid vom 16. Dezember 2011 ausdrücklich hingewiesen worden. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist weiter nicht zur Abwehr der Antragstellerin drohender schwerwiegender Nachteile erforderlich. Die Antragstellerin ist zum nächsten zahnärztlichen Notfalldienst für den 3. Juli 2013 eingeteilt. Ihr dürfte es ohne weiteres möglich sein, die von der Antragsgegnerin angeforderten Nachweise und Praxisabrechnungen zwecks Prüfung der Zumutbarkeit einer (vorläufigen) Vertreterbestellung zu übersenden bzw. für eine Vertretung zu sorgen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.