1 A 650/12

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit teilweise – hinsichtlich einer Rückforderung in Höhe von 324,79 Euro – in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Insoweit ist das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. Februar 2012 wirkungslos. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz tragen der Kläger zu 70% und die Beklagte zu 30%. Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird für den Zeitraum bis zur übereinstimmenden teilweisen Erledigung der Hauptsache am 12. Mai 2014 auf 1.082,62 Euro und für den Zeitraum danach auf 757,83 Euro festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger steht als Polizist im Dienste der Beklagen. Aufgrund seines Dienstes bei der Bundespolizeiinspektion am Flughafen L. /C. erhielt er seit dem 27. August 2007 eine Wechselschichtzulage nach § 20 EZulV in Höhe von monatlich 51,13 Euro, ab dem 1. Oktober 2009 in Höhe von monatlich 76,70 Euro. Ab dem 1. Dezember 2007 verrichtete der Kläger aus gesundheitlichen Gründen Nachtdienste nur noch von 16.45 Uhr bis 1.00 Uhr. Die Wechselschichtzulage wurde ihm gleichwohl weiter gezahlt. Nach einer Überprüfung teilte die Bundespolizeiinspektion Flughafen L. /C. dem C1. im Juli 2010 mit, der Kläger erfülle ab dem 1. Dezember 2007 nur die Voraussetzungen für die Zahlung der Schichtzulage gemäß § 20 Abs. 2 b EZulV. Mit Bescheid vom 9. September 2010 forderte das C1. vom Kläger eine überzahlte Wechselschichtzulage für den Zeitraum Dezember 2007 bis einschließlich August 2010 in Höhe von insgesamt 1.082,62 Euro brutto zurück. Hiergegen legte der Kläger am 5. Oktober 2010 Widerspruch ein. Diesen wies das C1. mit Widerspruchsbescheid vom 15. November 2010, zugestellt am 24. November 2010, zurück. Die Zulage sei als Abschlag monatlich im Voraus gezahlt worden und habe daher unter dem Vorbehalt späterer Überprüfung gestanden. Außerdem hätte dem Kläger bei einem Vergleich seiner Bezügemitteilungen für November und Dezember 2007 auffallen müssen, dass die Höhe der Zulage gleich geblieben sei, obwohl er aus der Wechselschicht in den Schichtdienst gewechselt habe. Auf die Rückforderung werde nicht aus Billigkeitsgründen verzichtet. Denn der Kläger befinde sich weder in außergewöhnlich schlechten wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnissen, noch habe die Behörde die Überzahlung grob fahrlässig verschuldet. Es sei beabsichtigt, die Rückforderung durch Aufrechnung mit laufenden Bezügen abzuwickeln. Der Kläger hat am 23. Dezember 2010 Klage erhoben. Er hat geltend gemacht, die Rückforderung sei nach § 814 BGB ausgeschlossen. Denn die Dienststelle habe seit Juni 2008 seine Dienstzeiten gekannt. Die Beklagte habe es schuldhaft versäumt, die Abschlagszahlungen zeitnah zu überprüfen. Außerdem sei er entreichert, weil er die Bezüge vollständig verbraucht habe. Er habe den Mangel des rechtlichen Grundes weder gekannt noch erkennen müssen. Seine Bezüge variierten monatlich, je nach Einsatzzeiten. Auf den Abrechnungen sei daher nicht erkennbar gewesen, wie diese sich im Einzelnen zusammengesetzt hätten. Im Übrigen seien die Erwägungen der Beklagten zum Absehen von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen ermessensfehlerhaft. Sie habe ihr eigenes Verschulden nicht angemessen berücksichtigt. Der Kläger hat beantragt, den Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 9. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. November 2010 aufzuheben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat ergänzend vorgetragen, angesichts der Massenverfahren in einem Dienstleistungszentrum sei es nicht grob fahrlässig, dass die Abschlagszahlungen an den Kläger nicht früher überprüft worden seien. Die Beklagte hat die Bezügemitteilungen an den Kläger für die Monate Dezember 2009, Dezember 2010 und Dezember 2011 vorgelegt. Darin ist neben anderen Zulagen jeweils eine „SchichtZul“ mit einem bestimmten Betrag aufgeführt (76,70 Euro oder 34,52 Euro). Die Bundespolizeiinspektion Flughafen L. /C. hat auf Nachfrage des Verwaltungsgerichts im Dezember 2011 mitgeteilt, seit 2010 überprüfe sie die Wechselschichtzulage alle drei Monate. Zuvor sei eine andere Behörde zuständig gewesen; wie diese die Zulagen geprüft habe, sei nicht bekannt. Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt: § 814 BGB sei bei der Rückforderung von Bezügen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht anwendbar. Der Kläger könne sich nicht auf eine Entreicherung berufen, weil er verschärft hafte. Denn bei den Überzahlungen habe es sich um Abschlagszahlungen gehandelt, die unter dem Vorbehalt der späteren Überprüfung gestanden hätten. Daher komme es auch nicht darauf an, ob der Kläger die Überzahlungen hätte erkennen können. Die Billigkeitsentscheidung sei rechtmäßig. Die Beklagte habe dem Kläger eine Ratenzahlung angeboten. Dies sei hier auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht ermessensfehlerhaft. Zur Begründung der vom Senat mit Beschluss vom 9. Dezember 2013 zugelassenen Berufung macht der Kläger ergänzend zu seinem erstinstanzlichen Vortrag geltend: Es könne nicht verlangt werden, dass er die gesetzlichen Differenzierungen zwischen den verschiedenen Schichtzulagen kenne. Aufgrund des Mitverschuldens der Behörde müsse diese mindestens auf die Hälfte der Rückforderungssumme verzichten. Er halte eine Rückzahlung in 12 Monatsraten für angemessen. Durch Bescheid vom 6. März 2014 hat das C1. den angefochtenen Bescheid insoweit geändert, als es aus Billigkeitsgründen auf 30% des Rückforderungsbetrages verzichtet hat und nunmehr noch 757,83 Euro zurückfordert. Weiter hat es angekündigt, den geänderten Rückforderungsbetrag in sechs monatlichen Raten mit den monatlichen Bezügen des Klägers ab Mai 2014 aufzurechnen. Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit in Höhe einer Rückforderung von 324,79 Euro in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Kläger beantragt sinngemäß, das angefochtene Urteil zu ändern und den Bescheid des C1. vom 9. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. November 2010 und des Änderungsbescheides vom 6. März 2014 insoweit aufzuheben, als mit ihm noch ein Betrag in Höhe von 757,83 Euro zurückgefordert wird. Die Beklagte beantragt sinngemäß, die Berufung zurückzuweisen. Sie hat mit Schriftsatz vom 20. März 2014 mitgeteilt, sie sei auch bereit, in 12 monatlichen Raten aufzurechnen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (2 Hefte) Bezug genommen. II. Das Gericht entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130 a VwGO, weil es die Berufung einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden (§ 130 a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Nachdem die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich einer Rückforderung in Höhe von 324,79 Euro teilweise in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren gemäß den §§ 92 Abs. 3 Satz 1, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO insoweit einzustellen; ferner war das angefochtene Urteil in dem genannten Umfang entsprechend § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO für wirkungslos zu erklären. Die verbliebene – zulässige – Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Die Klage ist insoweit unbegründet. Der Bescheid des C1. vom 9. September 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. November 2010 und des Änderungsbescheides vom 6. März 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Anspruchsgrundlage für den Rückforderungsanspruch ist § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Nach dieser Vorschrift richtet sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge, zu welchen auch die hier in Rede stehende Zulage zählt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG), nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Die Beklagte hat dem Kläger in dem hier fraglichen Zeitraum unstreitig monatlich eine Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 EZulV in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (a. F.) gezahlt, obwohl dem Kläger durchgängig nur eine Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchstabe b EZulV a. F. zustand. Die Überzahlungen betragen nach der Teilabhilfe noch 757,83 Euro brutto. § 814 BGB hindert die Rückforderung nicht. Diese Vorschrift ist bei Rückforderungen überzahlter Bezüge nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG nicht anwendbar. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2002 – 2 C 2.01 –, BVerwGE 116, 74 = NVwZ 2002, 854 = juris, Rn. 18. Der Rückforderung des ohne Rechtsgrund Erlangten steht nicht der Einwand entgegen, der Kläger sei nicht mehr bereichert (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB). Der Kläger kann sich darauf nicht berufen, weil er verschärft haftet. Nach den über § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG anzuwendenden Regelungen der §§ 819 Abs. 1 Fall 1, 818 Abs. 4 BGB kann sich derjenige nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, der bei Empfang der Leistung den Mangel des rechtlichen Grundes kannte. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes der Zahlung steht es nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlung dann offensichtlich im vorgenannten Sinne, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat oder er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen. Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn dies für den Empfänger gemessen an seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten ohne Weiteres erkennbar ist. Dem Beamten muss also aufgrund seiner Kenntnisse auffallen, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind; es genügt nicht, wenn (nur) Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf. Nicht erforderlich ist hingegen, dass außerdem die konkrete Höhe der Überzahlung offensichtlich ist. Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012– 2 C 4.11 –, juris, Rn. 10 f., und – 2 C 15.10 –, NVwZ-RR 2012, 930 = juris, Rn. 16 f.; ferner OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2013 – 1 A 2045/11 –, juris, Rn. 30 ff. = NRWE, m. w. N. Das gilt insbesondere bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich. Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012– 2 C 4.11 –, juris, Rn. 11, und – 2 C 15.10 –, NVwZ-RR 2012, 930 = juris, Rn. 17, jeweils m. w. N., sowie vom 28. Februar 1985 – 2 C 31.82 –, NVwZ 1985, 907 = juris, Rn. 25 (erhöhte Sorgfaltspflicht bei Veränderung von Besoldungsmerkmalen, etwa dem Wegfall von Zulagen wegen Änderung der Verwendung des Beamten); ferner OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2013 – 1 A 2045/11 –, juris, Rn. 34 f. = NRWE. Es gehört zum Grundwissen jedes Polizeibeamten, dass sich die Zulage für einen geleisteten Schichtdienst vermindert, wenn nicht mehr ständig durchgehend Dienst geleistet wird. Ändert sich die Art des Schichtdienstes von der belastendsten Art (Wechselschicht) in eine weniger belastende Art (Schichtdienst), muss ein Polizeibeamter davon ausgehen, dass sich die Höhe der Zulage ändert, und dies anhand seiner Bezügemitteilungen überprüfen. Vgl. Sächs. OVG, Urteil vom 6. März 2012 – 2 A 849/10 – juris, Rn. 22; VG Augsburg, Urteil vom 29. März 2007 – Au 2 K 06.1107 –, juris, Rn. 18; VG Oldenburg, Beschluss vom 16. November 2004 – 6 B 3881/04 –, NVwZ-RR 2006, 135 = juris, Rn. 18. In Anwendung dieser Grundsätze musste es sich dem Kläger aufgrund seiner Kenntnisse aufdrängen, dass die Bezügemitteilungen im streitgegenständlichen Zeitraum fehlerhaft waren. Ab Dezember 2007 verrichtete der Kläger keinen Wechseldienst mehr, sondern nur noch Schichtdienst ohne durchgehenden Nachtdienst. In seinen Bezügemitteilungen waren sowohl die Wechselschichtzulage als auch die Zulage wegen Schichtdienstes als „SchichtZul“ ausgewiesen und es war aufgeführt, in welcher Höhe sie ausgezahlt worden waren. Dabei geht der Senat mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon aus, dass die Bezügemitteilungen des Klägers seit Dezember 2007 im Prinzip ebenso aufgebaut waren wie die von der Beklagten übersandten Bezügemitteilungen für Dezember 2009, 2010 und 2011. Anhand der Angabe der Beträge hätte der Kläger auch ohne spezielle Kenntnisse im Zulagenrecht erkennen können, dass die Schichtzulage im Dezember 2007 und in den folgenden Monaten ebenso hoch war wie die zuvor, obwohl er keinen Dienst in Wechselschicht mehr verrichtete. Dies hätte er als fehlerhaft erkennen können und müssen. Es entlastet den Kläger nicht, dass sich die Gesamtsumme seiner Bezüge wegen verschiedener Zulagen und Überstunden monatlich ändern konnte. Denn es ist einem Beamten ohne Weiteres zuzumuten, die Höhe einer einzelnen Zulage, die für sich betrachtet jeden Monat gleich hoch ist, gesondert zu prüfen. Dazu bedurfte es hier keiner gesonderten Berechnungen. Gerade wegen des Umstandes, dass die monatlichen Gesamtbezüge des Klägers nach Maßgabe der in unterschiedlicher Höhe anfallenden Zulagen schwankten, konnte der Kläger seiner Obliegenheit, die Besoldungsmitteilungen auf ihre Richtigkeit zu prüfen, überhaupt nur durch eine Kontrolle der einzelnen, gesondert ausgeworfenen Besoldungsbestandteile genügen. Vgl. zum letztgenannten Aspekt OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2013 – 1 A 2045/11 –, juris, Rn. 43 = NRWE. Schließlich ist es für das Erkennenmüssen des Mangels des rechtlichen Grundes rechtlich unerheblich, dass auch die Behörde ein Verschulden an der Überzahlung trifft. Dieses Mitverschulden der Behörde kann vielmehr nur im Rahmen der Billigkeitsentscheidung von Bedeutung sein. Vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Juni 1990 – 6 C 41.88 –, NVwZ-RR 1990, 622 = juris, Rn. 20, und vom 25. November 1982 – 2 C 14.81 –, ZBR 1983, 185 = juris, Rn. 22, jeweils m. w. N. Die Beklagte hat mit dem Änderungsbescheid vom 6. März 2014 auch die ihr gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG obliegende Billigkeitsentscheidung ermessensfehlerfrei getroffen. Nach dieser Vorschrift kann von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise abgesehen werden. Eine Billigkeitsentscheidung nach dieser Vorschrift bezweckt, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen. Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen. Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. (Auch) in diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber, wie dargelegt, auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 Prozent des überzahlten Betrages im Regelfall als angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen. Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012– 2 C 4.11 –, juris, Rn. 18 ff., und – 2 C 15.10 –, NVwZ-RR 2012, 930 = juris Rn. 24 ff., jeweils m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 7. Februar 2013 – 1 A 305/12 –, juris, Rn. 6 = NRWE. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erweist sich die getroffene Billigkeitsentscheidung der Beklagten als ermessensfehlerfrei. Aufgrund der hier überwiegenden, von der Beklagten eingeräumten Mitverursachung der Überzahlung durch die Behörde war es geboten, von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 Prozent des überzahlten Betrages abzusehen. Dies entspricht nach der soeben dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dem Regelfall. Eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages erscheint hier hingegen nicht geboten, weil weitere Umstände, die dies verlangen könnten, nicht erkennbar geworden sind. Namentlich hat der Kläger keine besonderen wirtschaftlichen Probleme dargetan. Allein die Umstände, dass seine Ehefrau nicht berufstätig und er einem in der Ausbildung befindlichen Kind unterhaltspflichtig ist, genügen dafür nicht. Weiter hat die Beklagte dem Kläger auf dessen Vorschlag hin mit Schriftsatz vom 20. März 2014 der Sache nach zugesagt, die zurückgeforderte Summe in 12 Monatsraten zurückzahlen zu dürfen. Die Dauer der Ratenzahlung begegnet schon deswegen keinen rechtlichen Bedenken, weil sie der Anregung des Klägers entspricht. Im Übrigen ist nicht erkennbar, weshalb eine zusätzliche monatliche Nettobelastung von etwa 45 Euro bei einem Nettogehalt von etwa 3.000 Euro (vgl. die Bezügemitteilung des Klägers für Dezember 2011) besondere wirtschaftliche Probleme hervorrufen können soll. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Bei der Kostenverteilung hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Teils des Streitgegenstandes entsprach es der Billigkeit im Sinne des § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, die Kosten insoweit der Beklagten aufzuerlegen. Denn sie hat den angefochtenen Bescheid insoweit aufgehoben und sich damit in die unterlegene Position begeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 3, 40, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG).