6 B 810/14

Leitsatz: Erfolgloser Antrag eines Regierungsbauamtsrats auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der seinem Dienstherrn vorläufig die Beförderung anderer Beamter in die Besoldungsgruppe A13 g. D. untersagt werden soll. Zur Bildung einer Vergleichsgruppe aus Beamten einer Besoldungsgruppe, aber unterschiedlicher Laufbahnen (hier: Prüfungsbeamte des Landesrechnungshofes). Zu einem möglichen Beurteilungsfehler durch Anpassung der Zahl der Prädikatsnoten an die Zahl der zur Verfügung stehenden Planstellen. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den zu ihrer Begründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte entsprechen müssen. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht; die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen erweise sich als rechtlich bedenkenfrei. Die Beigeladenen hätten nach dem vorrangigen Vergleich der Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen einen eindeutigen Leistungs- und Eignungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller. Mit den Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung sei er im dazu geführten Klageverfahren nicht durchgedrungen; auf das in diesem Verfahren ergangene Urteil werde Bezug genommen. Mit dem erwähnten Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung (VG Köln 19 K 3292/13, jetzt OVG NRW 6 A 1365/14) im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen: Ausgehend von den Beurteilungsrichtlinien des Landesrechnungshofs NRW (BRL) seien Mängel des Beurteilungsverfahrens nicht erkennbar. Die Beurteilung sei von der Präsidentin des Landesrechnungshofs als zuständiger Dienstvorgesetzten abgegeben worden. Der dabei verwertete Beurteilungsbeitrag der Frau X. sei zeitnah erstellt worden. Die Durchführung des Beurteilungsgesprächs habe nicht vermerkt werden, die Beurteilungsbeiträge und der Beurteilungsvorschlag nicht zu den Personalakten genommen werden müssen. Die Beurteilerin sei allerdings insoweit von den BRL abgewichen, als sie eine Vergleichsgruppe gebildet habe, die sich aus allen zu beurteilenden Beamten des Statusamtes A12 zusammengesetzt habe und nicht nur aus denjenigen dieser Beamten, die der gleichen Laufbahn angehört hätten. Das beklagte Land habe aber im gerichtlichen Verfahren sachlich vertretbare Gründe für diese Vorgehensweise angegeben. Die Beamten der Vergleichsgruppe würden nämlich sämtlich als Prüfungsbeamte eingesetzt, es handele sich sozusagen um eine „Prüferlaufbahn“. Die Beurteilerin habe auch nicht gegen allgemeingültige Beurteilungsmaßstäbe verstoßen, weil in der Vergleichsgruppe das Spitzenprädikat „wüD“ (weit über dem Durchschnitt) gar nicht und die Notenstufe „eüD“ (erheblich über dem Durchschnitt) lediglich zehnmal vergeben und die Richtwerte somit nicht ausgeschöpft worden seien; ein „Maßstabsfehler“ liege deswegen nicht vor. Die Beurteilung leide auch nicht an dem geltend gemachten Mangel der fehlenden Nachvollziehbarkeit ihrer Begründung; der Zeuge M. , dessen Beurteilungsvorschlag von der Beurteilerin übernommen worden sei, habe dem Gericht überzeugend und nachvollziehbar seine Meinungs- und Urteilsbildung deutlich gemacht. Schließlich sei nicht erkennbar, dass das Gesamturteil aufgrund einer unzutreffend ermittelten Bewertungsgrundlage getroffen worden sei. Mit seinem Beschwerdevorbringen greift der Antragsteller nochmals - im Wesentlichen übereinstimmend mit seinem Zulassungsantrag sowie der Berufungsbegründung im Hauptsacheverfahren - seine dienstliche Beurteilung an. Damit hat er im Rahmen der vorliegenden Beschwerdeentscheidung keinen Erfolg. 1. Die Angriffe, die sich allgemein gegen das Beurteilungssystem des Landesrechnungshofs (im Folgenden: LRH) richten, sind nicht gerechtfertigt. a) Soweit der Antragsteller beanstandet, dass eine einheitliche Vergleichsgruppe aus Beamten verschiedener Laufbahnen gebildet worden sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Das Verwaltungsgericht hat hierzu im Klageverfahren ausgeführt, dass zwar nach dem Wortlaut von Nr. 1.3 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des LRH in der seit dem 1. Februar 2012 geltenden geänderten Fassung (im Folgenden: BRL) bei der Vergleichsgruppenbildung zwischen den Laufbahnen hätte differenziert werden müssen, dass entscheidend aber die tatsächliche Handhabung der BRL sei, sofern diese zu einer einheitlichen Verwaltungspraxis geführt habe. Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 -, NVwZ-RR 2000, 621 = juris, Rn. 19. Im Streitfall ist von Bedeutung, dass die BRL allein den Geschäftsbereich des LRH betreffen. Unter diesen Umständen ist eine einheitliche Handhabung für den gesamten Geschäftsbereich sichergestellt und anders als bei einer Beurteilungsrichtlinie, die in unterschiedlichen Behörden gilt, auszuschließen, dass sie je nach Behörde unterschiedlich angewendet wird. Der Antragsteller stellt auch nicht in Abrede, dass die Präsidentin des LRH bei der Vergleichsgruppenbildung in ständiger Praxis tatsächlich in der beschriebenen Weise verfährt. Dass mangels Differenzierung nach Laufbahnen Beamte des technischen und des nichttechnischen Dienstes in einer Vergleichsgruppe aufeinandertreffen, ist - wie schon das Verwaltungsgericht sinngemäß ausgeführt hat - auch nicht aus anderen Gründen zu beanstanden. Die Orientierung an der gemeinsamen Funktion stellt bei dem hier praktizierten weiteren Abgrenzungskriterium der Zugehörigkeit zu ein- und derselben Besoldungsgruppe nicht in Frage, dass die dienstliche Beurteilung einen Vergleich der Beamten untereinander anhand rechtlich zweifelsfreier Sach- und Differenzierungsmerkmale ermöglichen muss. Insbesondere ist dem Gebot genügt, dass die Leistungsanforderungen statt vom Dienstposten primär vom Statusamt abgeleitet werden müssen. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris, Rn. 28; OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2013 - 6 B 983/13 -, RiA 2014, 35 = juris, Rn. 13 ff., und Urteil vom 20. November 2002 - 6 A 5645/00 -, juris, Rn. 6 ff. Das Beschwerdevorbringen setzt dem nichts Durchgreifendes entgegen. Soweit es darauf verweist, dass der Antragsteller als Baufachingenieur baufachliche Vorgänge bei den zuständigen Baudezernaten überprüfe, wobei die Prüfung die gesamte Planung, den Planfeststellungsbeschluss, die Bauvorbereitung inklusive Ausschreibungs- und Vergabeverfahren und die Bauausführung bis hin zur Bauabrechnung umfasse, und dass Prüfer ohne entsprechende technische Vorbildung einen solchen Prüfauftrag nicht erfüllen können, belegt dies nur, dass es innerhalb der Vergleichsgruppe des Antragstellers Beamte mit unterschiedlichen Prüfaufträgen gibt, nicht aber, dass sich diese Beamte als Beamte ein- und derselben Besoldungsgruppe in ihren dienstlichen Leistungen nicht miteinander vergleichen lassen. Ähnliches gilt für den Hinweis auf die Stellenausschreibung vom 11. Juli 2014, die sich angesichts der zu prüfenden Fachbereiche allein an Bewerber mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes wendet. Ohne weitere Darlegungen leuchtet nicht ein, dass die Prüfertätigkeit, die sich nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers an den Gesichtspunkten der Wirtschaftlichkeit und der Sparsamkeit zu orientieren hat, bei einem baufachlichen Prüfgegenstand so sehr von der Prüfertätigkeit in anderen Bereichen unterscheiden soll, dass ein Vergleich der dabei erbrachten Leistungen nicht möglich wäre. b) Weiter weist das Beschwerdevorbringens darauf hin, die Quoten für das Spitzenprädikat (wüD) sowie das nächstbeste Prädikat (eüD) seien in der Vergleichsgruppe des Antragstellers nicht ausgeschöpft worden, zudem seien die Noten „Durchschnitt“ und „unter dem Durchschnitt“ überhaupt nicht vergeben worden. Dieser Hinweis führt im Grundsatz nicht zu Bedenken gegen das im LRH praktizierte Beurteilungssystem. Ein Rechtssatz des Inhalts, dass quotierte Noten stets so oft vergeben werden müssen, wie das nach der Quotenvorgabe zulässig ist, wird von dem Beschwerdevorbringen nicht aufgezeigt. Ein solcher Rechtssatz ist auch nicht ersichtlich. Die Richtwerte für die Vergabe der Spitzennote sowie der zweitbesten Note dienen dem beurteilenden Vorgesetzten als Mittel, um auszudrücken, in welchem Maße der beurteilte Beamte den Anforderungen gerecht wird bzw. sie übertrifft. Sie verdeutlichen den gewollten Maßstab. Die Berechtigung des Dienstherrn, den Aussagegehalt seiner Noten in dieser Weise zu konkretisieren und zu verdeutlichen, ist Teil seiner Befugnis, die Notenskala und die Maßstäbe, nach denen die Noten vergeben werden, überhaupt festzulegen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 -, BVerwGE 124, 356 = juris, Rn. 13. Stellt sich in Anwendung des so definierten Maßstabes heraus, dass von den zu beurteilenden Beamten niemand die hohen Anforderungen an die Spitzennote erfüllt, ist der Beurteiler nicht gehalten, diese Note gleichwohl zu vergeben, nur um die Quote auszuschöpfen. Im Gegenteil wäre dies eine sachwidrige Erwägung für die Notenvergabe, da sie dazu führen würde, dass die dienstlichen Leistungen der betreffenden Beamten ausgehend von dem vorgegebenen Maßstab zu günstig bewertet würden. Die zweitbeste Note muss folgerichtig ebenfalls nicht so oft vergeben werden, wie dies nach dem Richtwert möglich wäre. Ähnliches gilt für die Noten „Durchschnitt“ und „unter dem Durchschnitt“, wobei auch insoweit nicht an dem Wortlaut der BRL zu haften ist, sondern - unter der Voraussetzung einheitlicher Übung - die tatsächliche Verwaltungspraxis zugrunde gelegt werden muss. Erbringen die zu beurteilenden Beamten nach dem Maßstab, der in der Beurteilungspraxis bei dem LRH angelegt wird, tatsächlich allesamt überdurchschnittliche Leistungen, so können sie - entgegen der wahren Einschätzung der Beurteilerin - nicht mit den Noten „Durchschnitt“ und „unter dem Durchschnitt“ beurteilt werden. Für eine durchgehende Diskrepanz zwischen der wirklichen Einschätzung der Beurteilerin und den von ihr tatsächlich vergebenen Noten hat der Antragsteller nichts dargelegt. c) Allerdings erhebt das Beschwerdevorbringen für den Bereich der Prädikatsnoten gegenüber der im Vorstehenden beschriebenen grundsätzlichen Bewertung den Einwand, die Präsidentin des LRH als alleinige Beurteilerin habe die Zahl dieser Noten so auf die Zahl der zur Besetzung anstehenden Beförderungsstellen abgestimmt, dass sich eine unzulässige Verknüpfung der Prädikatsbeurteilungen mit der Anzahl der vorhandenen Beförderungsplanstellen ergeben habe. Diesen Einwand hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 30. September 2014 dahin konkretisiert, dass bei den 59 beurteilten Beamten in der BesGr A12 genau so viele Prädikatsnoten vergeben worden seien wie Beförderungsplanstellen zur Verfügung standen, nämlich 10. Im Ansatz zutreffend bezieht diese Rüge auf die Rechtsprechung des 1. Senats des beschließenden Gerichts. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 - 1 B 133/13 -, juris, Rn. 44 f. Der Entscheidung lag der Versuch eines privatwirtschaftlich tätigen Unternehmens zugrunde, sich bei der Beurteilung der dort beschäftigten Beamten der Bindungen des im Beamtenrecht geltenden Leistungsgrundsatzes durch starre Vorgaben für die Zahl der für eine Beförderung erforderlichen Noten im Sinne einer „Synchronisierung“ mit der Zahl der Beförderungsstellen zu entledigen; diesem System stand - wie der 1. Senat formuliert hat - „auf die Stirn geschrieben, dass es nicht rechtens sein kann“, weil gewissermaßen „das Pferd … von hinten aufgezäumt“ werde. Soweit sich das Beschwerdevorbringen in diesem Zusammenhang auf die Aussage des im Klageverfahren vernommenen Zeugen M. beruft, ist dieser Hinweis nicht von vorneherein von der Hand zu weisen. Der Zeuge hat zwar nicht von starren Vorgaben in der Beurteilungspraxis des LRH berichtet. Er hat aber ausgesagt, es sei „vorstellbar, dass weniger quotierte Beurteilungen ergehen, wenn weniger Beförderungsstellen da sind“. Dem durch diese Einwände des Beschwerdevorbringens ausgelösten weiteren Aufklärungsbedarf, der dem Senat Anlass gegeben hat, im Hauptsacheverfahren die Berufung zuzulassen, ist der Antragsgegner mit seiner substantiierten Erwiderung im Schriftsatz vom 3. November 2014 nachgekommen. Danach ist die Übereinstimmung zwischen der Anzahl der Spitzennoten und der Zahl der bis dahin besetzten Beförderungsplanstellen zu einem bestimmten Zeitpunkt darauf zurückzuführen, dass für die ausgebrachten Beförderungsplanstellen zunächst die vorhandenen Spitzennoten „abgearbeitet“ werden in dem Sinne, dass die mit diesen Spitzennoten beurteilten Beamten auf diese Beförderungsstellen gelangen. Wenn die Zahl von Beförderungsstellen besetzt worden ist, die der Zahl der Spitzennoten entspricht, ergebe sich notwendigerweise ein Gleichstand zwischen beiden Zahlen. Gerade auf diesen Zeitpunkt hebe aber das Beschwerdevorbringen mit seinen Zahlenangaben ab. Im weiteren Verlauf des dreijährigen Regelbeurteilungszeitraums, von dem seit dem Beurteilungsstichtag 31. Januar 2013 zum Zeitpunkt der Beschwerdebegründung 18 Monate abgelaufen waren (inzwischen rund 22 Monate), werde es zu weiteren Beförderungen kommen, bei denen dann auch Beamte zum Zuge kämen, die bisher nicht mit einer Prädikatsnote bewertet worden sind. Diese nachvollziehbaren Angaben hat der Antragsgegner zudem mit konkreten Zahlen zu den „Standzeiten“ der Beamten in der Vergleichsgruppe des Antragstellers ergänzt, aus denen hervorgeht, dass über die Hälfte dieser Beamten erst ab 2007 in das jetzige Statusamt gelangt sind und daher erst vergleichsweise geringe Möglichkeiten hatten, sich mit ihren Leistungen so hervorzuheben, dass sie für die Spitzennoten in Frage kamen. Der Antragsteller ist diesen Ausführungen nicht entgegengetreten. 2. Ohne Erfolg bleibt die Beschwerde auch, soweit sie die Anwendung des Beurteilungssystems bei der streitbefangenen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers in Zweifel zieht. a) Sie greift zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts auf, der Beurteilungsbeitrag der Prüfgruppenleiterin X2. sei zeitnah gefertigt worden, und wendet hierzu ein, das Beurteilungsverfahren bei dem LRH sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht einstufig ausgestaltet; sowohl die Prüfgruppenleiter als auch die Leiter der Staatlichen Rechnungsprüfungsämter hätten Beurteilungsvorschläge zu fertigen, die mit einer Gesamtnote abschließen sollen. Die Erstellung von Beurteilungsbeiträgen sei nach den BRL „explizit nicht vorgesehen“, so dass hier ein formeller Fehler liege. Diese Auffassung geht fehl. Hat - wie hier - ein der Regelbeurteilung unterliegender Beamter länger als sechs Monate bei unterschiedlichen Vorgesetzten Dienst geleistet, ist von allen Vorgesetzten - im Falle des Antragstellers also auch von seiner früheren Vorgesetzten, Frau X2. - ein zeitnaher Beurteilungsbeitrag gemäß Anlage 3 der BRL einzuholen (Nr. 12.6 BRL). Vergeblich macht das Beschwerdevorbringen in diesem Zusammenhang geltend, Frau X2. , deren Beurteilungsbeitrag nach der Aussage des Zeugen M. entscheidend für seinen Beurteilungsvorschlag war, verfüge nicht über die notwendige Fachkompetenz, um den Antragsteller überhaupt beurteilen zu können; sie vermöge mangels einschlägiger fachlicher Ausbildung die baufachliche Komponente seiner Prüftätigkeit nicht zu überschauen. Auch insoweit fehlt es an näheren Darlegungen (vgl. schon oben 1a) für die Annahme, eine Wirtschaftlichkeitsprüfung bei einem Bauvorhaben gestalte sich derart anders als eine solche bei einem nichttechnischen Projekt, dass die Qualität der Prüfertätigkeit nur von einem Vorgesetzten mit einschlägigen baufachlichen Kenntnissen beurteilt werden könnte. b) Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich schließlich auch nicht, dass das Beurteilungsergebnis nicht plausibel und nachvollziehbar begründet wäre. Insoweit entnimmt es den Bekundungen des Zeugen M. Aussagen, die der Zeuge objektiv nicht gemacht hat. Insbesondere hat der Zeuge nicht angegeben, er habe nur deshalb eine schlechtere dienstliche Beurteilung für den Antragsteller vorgeschlagen, weil dieser sich im Prüfbereich des Herrn L. befunden habe und „die Leistungen dort insgesamt nicht so gut gewesen seien“. Vielmehr hat der Zeuge ausgeführt, wegen dieser nicht zufriedenstellenden Leistungen sowohl der Prüfer als auch des Prüfgruppenleiters L. habe er diesen gebeten, die in dessen Beurteilungsbeitrag vorgenommene Bewertung des Antragstellers mit „eüD“ näher zu begründen; die daraufhin gegebenen Erläuterungen habe er aber nicht nachvollziehen können. Auch habe Herr L. nicht belegen können, dass der Antragsteller seine Neigung abgestellt habe, seine subjektiven Einschätzungen mit der notwendigen objektiven Sachverhaltsdarstellung zu vermischen. Danach kann nicht die Rede davon sein, dass allein die Zugehörigkeit des Antragstellers zu dem als leistungsschwächer angesehenen Prüfbereich des Herrn L. die schlechtere Beurteilung nach sich gezogen hat. Auch die Angabe des Zeugen M. , er habe bei einem Termin beim Landesbetrieb Straßenbau, bei dem er den Antragsteller begleitet habe, keine Leistungen erkennen können, die eine Benotung mit „eüD“ gerechtfertigt hätten, führt nicht auf einen Beurteilungsfehler. Anders als das Beschwerdevorbringen wohl meint, ist dieser Angabe nicht zu entnehmen, dass der Zeuge dem Antragsteller das Prädikat „eüD“ allein wegen des einen, „singulären“ Termins vorenthalten hätte. Vielmehr handelt es sich um eine weitere Beobachtung des Zeugen, die neben anderen, darunter der schon angesprochenen Neigung des Antragstellers, subjektive und objektive Einschätzungen zu vermengen, sowie Befragungen der Prüfgruppenleiter L. und X2. zu dem Beurteilungsvorschlag geführt hat. Das Beschwerdevorbringen beanstandet sodann, der Umstand, dass Herr L. als der direkte Vorgesetzte des Antragstellers auf die Bitte des Zeugen M. keine Unterlagen, Schriftproben oder entsprechende Entwürfe des Antragstellers vorgelegt habe, dürfe dem Antragsteller nicht zum Nachteil gereichen. Herr L. hätte von dem Zeugen M. aufgefordert und notfalls angewiesen werden müssen, solche Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Dem ist nicht zu folgen. Der Zeuge M. hatte in eigener Verantwortung zu entscheiden, auf welcher Grundlage er seinen Beurteilungsvorschlag abgeben wollte. Das Verwaltungsgericht hat insoweit einen Zusammenhang mit der Nachfrage des Zeugen an Herrn L. hergestellt, wie dessen günstige Einschätzung der Leistungen des Antragstellers zu begründen sei. Der Zeuge habe darauf eine für ihn nachvollziehbare Begründung von Herrn L. nicht erhalten, auch nicht durch Vorlage der genannten Unterlagen. Der Schluss des Zeugen, dass die Einschätzung von Herrn L. nicht gerechtfertigt sei, ist - wie das Verwaltungsgericht zu Recht hervorgehoben hat - unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Ähnliches gilt für die Bekundungen des Zeugen betreffend die Vorlagepflicht nach der Anordnung durch das Prüfungsgebiet IV A. Aus diesen Bekundungen lässt sich entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen, dass der Zeuge „allein“ in der angeordneten Vorlagepflicht einen Grund gesehen habe, das Urteilsvermögen des Prüfbereichsleiters L. in Frage zu stellen, und aus der Vorlagepflicht eine Schlechtleistung aller Prüfer des Prüfbereichs abgeleitet habe. Die Vorlagepflicht fügte sich vielmehr nach der zutreffenden Annahme des Verwaltungsgerichts in die übrigen Beobachtungen des Zeugen ein. Ein Anhaltspunkt dafür, dass dessen Würdigung und Bewertung der Leistungen des Antragstellers von sachfremden Erwägungen oder der Missachtung allgemeingültiger Wertmaßstäbe beeinflusst worden sein könnte, ist folglich nicht zu erkennen. Darauf, ob die Einschätzung des Zeugen von dem Prüfungsgebiet IV A geteilt wurde, kommt es nicht an. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs.1 und Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG in der bis zum 15. Juli 2014 geltenden Fassung. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).