11 A 1292/14

Der Antrag wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 5.000,- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag hat keinen Erfolg. 1. Die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor. „Ernstliche Zweifel“ im Sinne des Gesetzes sind gegeben, wenn die Richtigkeit des angefochtenen Urteils einer weiteren Prüfung bedarf, ein Erfolg der angestrebten Berufung nach den Erkenntnismöglichkeiten des Zulassungsverfahrens mithin möglich ist. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2002 - 7 AV 1.02 -, Buchholz 310 § 124b VwGO Nr. 1 = juris, Rn. 7. Das ist hier nicht der Fall. Der Kläger hat keine ernstlichen Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit des Urteils erster Instanz aufgezeigt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Dabei kann hier offen bleiben, ob die Klage - wie es das erstinstanzliche Gericht angenommen hat - mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig ist. Jedenfalls ist die Klage unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Wiederherstellung des Stromanschlusses für das Gebäude „Alte Q. “, C.----------platz 3 in M. , zu Recht verneint. Als Rechtsgrundlage für diesen Anspruch kommt hier der gewohnheitsrechtlich anerkannte, dogmatisch in den Grundrechten und im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Folgenbeseitigungsanspruch in Betracht. Danach hat derjenige, der durch (schlichtes) öffentlich-rechtliches Handeln der Verwaltung in seinen subjektiven Rechten fortdauernd verletzt wird, gegen den eingreifenden Hoheitsträger einen Anspruch auf Beseitigung des rechtswidrigen und Wiederherstellung des früheren, rechtmäßigen oder eines gleichwertigen Zustands. Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juli 2015 - 6 C 35.14 -, GewArch 2016, 37 (38) = juris, Rn. 8; OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2012 - 15 A 1771/11 -, juris, Rn. 30; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungs-recht, 6. Auflage 2013, S. 373; s. a. grundlegend BVerwG, Urteile vom 19. Juli 1984 - 3 C 81.82 -, BVerwGE 69, 366 (370 f.) = juris, Rn. 30 ff., und vom 25. August 1971 - IV C 23.69 -, DVBl. 1971, 858 (859) = juris, Rn. 16 ff. Dieser Anspruch ist aber ausgeschlossen, wenn die Wiederherstellung rechtlich oder tatsächlich unmöglich oder unzumutbar ist oder wenn den Betroffenen an der Entstehung des Schadens eine ins Gewicht fallende Mitverantwortlichkeit trifft. OVG NRW, Beschluss vom 6. November 2012 - 15 A 1771/11 -, juris, Rn. 30; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Auflage, 2013, S. 373; s. a. grundlegend BVerwG, Urteil vom 26. August 1993 - 4 C 24.91 -, BVerwGE 94, 100 (111 f.) = juris, Rn. 40 ff. Eine solche rechtliche Unmöglichkeit zur Folgenbeseitigung liegt, weil der Folgenbeseitigungsanspruch als Sanktionsrecht an das jeweilige Sachrecht gebunden ist, insbesondere dann vor, wenn der verpflichtete Rechtsträger nicht (mehr) die Rechtsmacht besitzt, den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.08.1993 - 4 C 24/91 -, BVerwGE 94, 100 (112) = juris, Rn. 44; s. a. Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 38.95 -, NJW 1997, 2966 (2967) = juris, Rn. 8. Daran gemessen besteht der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Wiederherstellung des „Stromanschlusses für sein Grundstück“, mit dem er sinngemäß die Wiederherstellung seines Netzanschlusses i. S. d. § 18 EnWG an das Energieversorgungsnetz „Strom“ begehrt, nicht. Denn es bestehen schon Zweifel, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Folgenbeseitigungsanspruchs vorliegen (a)), jedenfalls ist ein Anspruch auf Folgenbeseitigung - wie das erstinstanzliche Gericht zutreffend ausgeführt hat - wegen rechtlicher Unmöglichkeit ausgeschlossen (b)). a) Es erscheint schon zweifelhaft, ob überhaupt durch ein hoheitliches Handeln der Beklagten ein rechtwidriger, den Kläger in seinen Rechten verletzender Zustand geschaffen wurde. Denn der Kläger dürfte eine Zerstörung des Netzanschlusses seines Grundstücks „Alte Q. “ nicht schlüssig dargelegt haben. Bereits nach seinem eigenen Vorbringen dürfte im Zeitpunkt der von ihm als Ursache der Zerstörung angesehenen Straßenbauarbeiten am C.----------platz der vermeintlich zerstörte Netzanschluss nicht mehr bestanden haben. So führt der Kläger in seiner Klagebegründung vom 10. Juli 2013 aus, dass sich im Keller der „Alten Q. “ noch eine Öffnung befinde, durch die früher die Stromleitung ins Haus gekommen sei. An diese von der Straße in das Gebäude führende Stromleitung sei, nachdem er die „Alte Q. “ gekauft habe, ein Baustromanschluss angeschlossen gewesen. Daraus dürfte zu schließen sein, dass der Hausanschlusskasten bzw. Hauptverteiler wohl nicht mehr vorhanden war, weil es sonst des Baustromanschlusses nicht bedurft hätte. Insofern dürfte auch im Zeitpunkt der vom Kläger behaupteten Zerstörung ein (vollständiger) Netzanschluss gar nicht mehr bestanden haben. Denn der Netzanschluss verbindet das Elektrizitätsversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung mit der elektrischen Anlage des Anschlussnehmers (§ 5 Satz 1 der auf Grundlage von § 18 Abs. 3 EnWG erlassenen Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477 (NAV)). Er beginnt an der Abzweigstelle des Niederspannungsnetzes und endet mit der Hausanschlusssicherung (§ 5 Satz 2 NAV). Ein Netzanschluss besteht demnach nicht nur aus der (Verbindungs-)Leitung vom Versorgungsnetz des Netzbetreibers an das Hausleitungsnetz des Anschlussnehmers, sondern umfasst auch - wie sich auch aus § 6 Abs. 3 Satz 5 2. Halbsatz NAV ergibt - den Hausanschlusskasten, der u. a. die Hausanschlusssicherung enthält. Letztlich kommt es hierauf aber nicht (weiter) an, weil der geltend gemachte Folgenbeseitigungsanspruch wegen rechtlicher Unmöglichkeit ausgeschlossen ist. b) Der Beklagten ist - wovon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist - die Wiederherstellung des Netzanschlusses rechtlich nicht möglich. Denn sie besitzt nicht die Rechtsmacht, den (vom Kläger behaupteten) ursprünglichen Zustand, bei dem das Grundstück der „Alten Q. “ über einen Netzanschluss verfügt, wiederherzustellen. aa) Sie darf den Netzanschluss für das Gebäude des Klägers nicht selbst herstellen. Dazu ist nur der Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 EnWG, der sog. Netzbetreiber (vgl. § 1 Abs. 4 NAV), berechtigt. Dies folgt aus § 6 Abs. 1 Satz 1 NAV. Danach werden Netzanschlüsse durch den Netzbetreiber hergestellt. Aus dem weiteren Regelungszusammenhang ergibt sich zudem, dass ein anderer als der Netzbetreiber den Anschluss nicht (selbst) herstellen darf. So sieht § 6 Abs. 3 Satz 2 NAV vor, dass der Netzbetreiber die Herstellung oder Änderungen des Netzanschlusses entweder selbst oder mittels Nachunternehmer, der vom Netzbetreiber ausgewählt wird (vgl. § 6 Abs. 3 Satz 3 NAV), durchführt. Zudem lässt es § 6 Abs. 3 Satz 4 NAV zu, dass die für die Herstellung des Netzanschlusses erforderlichen Erdarbeiten vom Anschlussnehmer nach den Vorgaben des Netzbetreibers durchgeführt werden können. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Durchführung der übrigen, zentralen Arbeiten zur Herstellung des Netzanschlusses nicht vom Anschlussnehmer vorgenommen werden dürfen. Die Beklagte ist weder selbst die Betreiberin des Elektrizitätsversorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung in M. noch ist sie, wenn sie den Netzanschluss im Wege der Folgenbeseitigung wiederherstellen soll, eine zur Herstellung des Netzanschlusses vom für M. zuständigen Netzbetreiber, der X. GmbH, ausgewählte Nachunternehmerin. bb) Die Beklagte kann sich zur Herstellung des Netzanschlusses auch nicht eines Dritten - hier der allein zuständigen X. GmbH - bedienen. Denn die X. GmbH ist kein Dritter, den die Beklagte zur Erfüllung eines (möglicherweise) gegen sie bestehenden Folgenbeseitigungsanspruchs einsetzen kann. Der Folgenbeseitigungsanspruch zielt darauf ab, dass der handelnde Hoheitsträger den Zustand selbst wiederherstellt, der vor der Vornahme der den rechtswidrigen Zustand verursachenden Amtshandlung bestanden hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juli 1984 - 3 C 81.82 -, BVerwGE 69, 366 (371) = juris, Rn. 33. Dabei kann sich der Hoheitsträger zwar grundsätzlich bei der (Wieder-)Herstellung des rechtmäßigen Zustands auch eines Dritten bedienen. Aufgrund des öffentlich-rechtliches Charakters des Folgenbeseitigungsanspruchs, den dieser aufgrund seiner Herleitung aus den Grundrechten und dem Rechtsstaatsprinzip hat, setzt dieser Einsatz privater Dritte aber voraus, dass die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands weiterhin als Handlung des Hoheitsträgers, der für die Herstellung des rechtmäßigen Zustands zuständig ist, erscheint. S. dazu unter dem Aspekt der Zurechenbarkeit auch BVerwG, Urteil vom 19. Juli 1984 - 3 C 81.82 -, BVerwGE 69, 366 (373) = juris, Rn. 37 f. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn der private Dritte den rechtswidrigen Zustand in eigener Verantwortung und nach eigenem Ermessen wiederherstellt und der Hoheitsträger darauf keinen Einfluss hat. So gestaltet sich aber die Herstellung des Netzanschlusses durch die X. GmbH als Netzbetreiber. Wenn diese für die Beklagte den Netzanschluss des Klägers herstellt, wird sie nicht als Erfüllungsgehilfin oder sonst eine von der Beklagten beauftragte Dritte tätig, sondern tritt als selbstständig und eigenverantwortlich Handelnde auf. Denn die Entscheidungskompetenz zur Art und Weise der Herstellung eines Netzanschlusses liegt allein und ausschließlich bei dem Netzbetreiber. Dieser entscheidet letztlich darüber, in welcher Art und Weise der Hausanschluss erstellt wird. Dies folgt aus § 6 Abs. 2 Satz 1 NAV, wonach Art, Zahl und Lage der Netzanschlüsse vom Netzbetreiber bestimmt werden. Der Anschlussnehmer ist nur bei der Entscheidung zu beteiligten und seine berechtigten Interessen, insbesondere an einer kostengünstigen Errichtung, sind zu wahren (§ 6 Abs. 3 Sätze 1 und 3 NAV). Nach alledem wäre hier die Herstellung des Hausanschlusses nur durch die X. GmbH und in deren eigener Verantwortung möglich. Eine - wie der Kläger sie für möglich erachtet - Herstellung durch die Beklagte „in Abstimmung“ mit der X. GmbH ist hingegen rechtlich nicht zulässig. Insoweit vermag der Kläger auch nicht mit seinem Einwand, die X. GmbH könne den Netzanschluss wiederherstellen und die Beklagte die notwendigen Vorarbeiten erbringen, die nicht in die ausschließliche Zuständigkeit des Netzbetreibers fallen, nicht durchzudringen. Denn auch in diesem Fall bliebe die Herstellung des rechtmäßigen Zustands wegen der oben dargestellten rechtlichen Vorgaben weiterhin eine Handlung der X. GmbH und keine Maßnahme der Beklagten im Rahmen einer Folgenbeseitigung. 2. Soweit der Kläger zudem mit seinem Einwand, das Verwaltungsgericht hätte von Amts wegen durch Einholung einer entsprechenden Auskunft der X. GmbH klären müssen, ob diese bereit gewesen wäre, „in Abstimmung“ mit der Beklagten den Netzanschluss herzustellen, sinngemäß eine Aufklärungsrüge geltend macht, vermag das seinem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht liegt nicht vor. Die Untersuchungspflicht des Gerichts besteht nur insoweit, als die Aufklärung des Sachverhalts für die Entscheidung erforderlich ist, d. h. wenn und insoweit es auf die in Frage stehenden Tatsachen ankommt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1989 - 7 C 31.87 -, Buchholz 451.171 AtG Nr. 27, S. 53 (63) = juris, Rn. 28; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 86 Rn. 4. Nach der - wie ausgeführt zutreffenden - Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts kam es auf die Frage, ob die X. GmbH die Beklagte die nach § 6 Abs. 3 Satz 4 NAV zulässigen Vorarbeiten erbringen lässt, nicht an. Auch bei einer Herstellung des Netzanschlusses durch arbeitsteiliges Vorgehen, bei dem der Netzbetreiber den Netzanschluss selbst herstellt und die Beklagte die nach § 6 Abs. 3 Satz 4 NAV zulässigen Vorarbeiten erbringt, bliebe es - wie ausgeführt - bei einer Maßnahme des zuständigen Netzbetreibers und damit bei der rechtlichen Unmöglichkeit der Beklagten zur Folgenbeseitigung. 3. Der weiter gerügte Verfahrensmangel, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den von ihm gestellten Hilfsantrag mit Beschluss vom 12. Mai 2014 vom den Hauptantrag betreffenden Verfahren abgetrennt, führt nicht zur Zulassung der Berufung. Denn aus der im Kern behaupteten Verletzung von § 93 VwGO ergibt sich kein nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO relevanter Verfahrensfehler. Grundsätzlich unterliegt ein Trennungsbeschluss, weil er nach § 146 Abs. 2 VwGO unanfechtbar ist, nach § 173 VwGO i. V. m. § 512 ZPO nicht der Nachprüfung des Berufungsgerichts. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Berufungszulassungsantrag Mängel rügt, die als Folge der beanstandeten Trennung weiterwirkend dem angefochtenen Urteil selbst anhaften. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1972 - 8 C 84.70 - BVerwGE 39, 319 (324) = juris, Rn. 15; Beschluss vom 6. Dezember 2007 - 9 B 53.07 -, Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 43 = juris, Rn. 4 zum insoweit vergleichbaren Revisionsrecht. Ein solcher Fall liegt u. a. dann vor, wenn das erstinstanzliche Gericht, weil die Voraussetzungen, unter denen nach den §§ 109 bis 111 VwGO Teil- oder Zwischenurteile ergehen können, nicht vorlagen, über einen einheitlichen Gegenstand nach § 107 VwGO durch ein einziges Urteil zu entscheiden hatte, dies aber infolge der Verfahrenstrennung nicht tat. Unter solchen Umständen bildet nämlich die Trennung des Prozesses in mehrere Verfahren keine ausreichende verfahrensrechtliche Grundlage für den Erlass mehrerer Urteile. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1972 - 8 C 84.70 - BVerwGE 39, 319 (324) = juris, Rn. 16; Beschluss vom 20. August 2014 - 3 B 50.13 -, Buchholz 451.74 § 9 KHG Nr 11 = juris, Rn. 11. Dies ist hier aber nicht der Fall. Dem vom Kläger verfolgten Haupt- und Hilfsantrag liegt kein unteilbarer Streitgegenstand zu Grunde. Alleine die prozessrechtliche Verbindung von Haupt- und Hilfsantrag begründet noch nicht einen einheitlichen Streitgegenstand. Vgl. BayVGH, Urteil vom 8. Januar 2002 - 1 N 94.183 -, juris, Rn. 22. Ob ein solcher vorliegt, beurteilt sich vielmehr nach der materiellen Rechtslage. Vgl. in diesem Sinne BVerwG, Urteil vom 8. Juli 1994 - 8 C 4.93 -, juris, Rn. 17. Bei der mit dem Hauptantrag geltend gemachten Wiederherstellung des Netzanschlusses Strom und der mit dem Hilfsantrag begehrten Erlaubnis zum Aufbrechen der Straße zur Verlegung der Stromleitungen handelt es sich nicht um einen einheitlichen Streitgegenstand. Der Wiederherstellungsanspruch findet seine Rechtsgrundlage im öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch, während als Anspruchsgrundlage der begehrten Erlaubnis zum Aufbrechen der Straße nach § 23 Abs. 1 StrWG NRW allein zivilrechtliche Vorschriften in Betracht kommen. Soweit der Kläger diesbezüglich einwendet, ein Anspruch auf Erlaubnis zum Aufbrechen der Straße müsste sich auch aus dem öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch ergeben, so vermag er damit nicht durchzudringen. Die Erlaubnis zum Aufbrechen der Straße ist kein im Begehren auf Wiederherstellung des Netzanschlusses im Wege der Folgenbeseitigung enthaltenes „minus“, sondern ein „aliud“. Denn die Erlaubnis zum Aufbrechen der Straße verlangt vom Hoheitsträger nicht, die Folgen seines rechtswidrigen Vorgehens zu beseitigen, sondern dem Betroffenen zu gestatten, die Straße aufzubrechen und so selbst einen rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen. S. a. BVerwG, Beschluss vom 12. Juli 2013 - 9 B 12.13 -, NVwZ 2013, 1292 (1293) = juris, Rn. 5 zum Anspruch auf Duldung der Wiederherstellung durch den Eigentümer statt Folgenbeseitigung durch den Hoheitsträger. Überdies führte hier eine - unterstellt unzulässige - Verfahrenstrennung auch nicht zu einer Rechtsverletzung des Klägers. Denn die von ihm vorgenommene Abstufung seiner Klagebegehren in Haupt- und Hilfsbegehren hat das erstinstanzliche Gericht beachtet. Es hat über den abgetrennten Hilfsantrag nicht vor dem Hauptantrag entschieden, sondern das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des den Hauptantrag betreffenden Verfahrens ausgesetzt (vgl. S. 7 der Entscheidung). Eine Entscheidung über den Hilfsantrag erfolgt daher erst nach rechtskräftiger Ablehnung des Hauptantrags und durfte somit einem weiteren Verfahren vorbehalten bleiben. Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juni 1995 - 4 C 4.94 -, BVerwGE 98, 339 (343) = juris, Rn. 14. Die vom Kläger geäußerte Befürchtung sich widersprechender Entscheidungen droht damit nicht. 4. Soweit der Kläger besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geltend macht, folgt aus dem vorstehend Dargelegten, dass die Voraussetzungen dieses Zulassungsgrunds nicht vorliegen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).