6 B 345/17

Leitsatz: Erfolgreiche Beschwerde eines Polizeioberkommissars, der sich mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Aufforderung wendet, sich ei-ner amtsärztlichen Untersuchung seiner allgemeinen Dienstfähigkeit zu unterzie-hen. Zur Frage der Unbeachtlichkeit nach § 46 VwVfG NRW im Fall einer vor dem Erlass einer Untersuchungsaufforderung unterbliebenen Anhörung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten. Der angefochtene Beschluss wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Es wird festgestellt, dass der Antragsteller vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache – 1 K 562/17 (VG Aachen) – nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Untersuchungsaufforderung des Antragsgegners vom 18. Januar 2017 einer amtsärztlichen Untersuchung seiner allgemeinen Dienstfähigkeit zu unterziehen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat Erfolg. Die vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen es, den angefochtenen Beschluss zu ändern und seinem mit der Beschwerde weiter verfolgten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Dieser leitet sich daraus her, dass die auf § 33 Abs. 1 LBG NRW i.V.m. § 115 Abs. 2 LBG NRW gestützte Untersuchungsaufforderung vom 18. Januar 2017 rechtswidrig ist. Die Untersuchungsanordnung ist formell rechtswidrig. Es fehlt an der erforderlichen Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten. Nach § 75 Abs. 1 Nr. 4 LPVG NRW ist der Personalrat anzuhören bei der Anordnung von amts- und vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung der Arbeits- oder Dienstfähigkeit. § 18 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Nr. 1 LGG NRW verlangt bei personellen Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Mann und Frau haben können, die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig über beabsichtigte Maßnahmen zu unterrichten und anzuhören. Ausweislich der dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge sind weder der Personalrat noch die Gleichstellungsbeauftragte angehört worden. Der entsprechenden Feststellung des Verwaltungsgerichts ist der Antragsgegner auch im Beschwerdeverfahren nicht entgegen getreten. Die in der unterbliebenen Anhörung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten liegenden Verfahrensfehler sind nicht in entsprechender Anwendung des § 46 VwVfG NRW, vgl. zur analogen Anwendung bei fehlender Verwaltungsaktqualität einer „Zwischenfeststellung“ BayVGH, Urteil vom 8. Mai 1990 – 21 B 90.30385 –, juris, Rn. 25, 30, ausnahmsweise unbeachtlich. Nach § 46 VwVfG NRW kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die danach geforderte Alternativlosigkeit der Sachentscheidung wird bei Ermessensentscheidungen und Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum in der Regel nicht gegeben sein. Gleichwohl ist aber auch bei solchen Entscheidungen im Einzelfall zu prüfen, ob eine Kausalität des Fehlers für die Entscheidung in der Sache auszuschließen ist. Von einer solchen Situation kann allerdings nur dann die Rede sein, wenn von vornherein und nach jeder Betrachtungsweise feststeht, dass die Sachentscheidung auch bei ordnungsgemäßem Verfahren nicht anders ausgefallen wäre. Vgl. ausführlich dazu OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2010 – 6 A 470/08 –, juris, Rn. 75 ff., sowie Beschluss vom 27. März 2012 – 6 B 1362/11 –, juris, Rn. 22. Das ist hier nicht der Fall. Im Hinblick auf die Untersuchungsaufforderung bestand ein Entscheidungsspielraum des Antragsgegners. Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2012, a.a.O., Rn. 24. Die Möglichkeit, dass es unter Vermeidung der Anhörungsfehler zu einer abweichenden Entscheidung gekommen wäre, ist nicht auszuschließen. Bei einer Beteiligung der betreffenden Stellen wäre die Untersuchungsanordnung möglicherweise nicht oder – was in diesem Zusammenhang ausreichend ist – jedenfalls nicht mit diesem konkreten Inhalt ergangen. Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 4. April 2014 – 1 A 1707/11 –, juris, Rn. 74, wonach (allein) die nicht auszuschließende Möglichkeit eines späteren Zeitpunkts der Zurruhesetzung ausreichend für die Kausalität des Fehlers ist; ferner u.a. für die mangelnde Beteiligung des Personalrats BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 C 7.11 –, juris, Rn. 20 . Anhand der dem Senat vorliegenden Verwaltungsvorgänge lassen sich derzeit keine Anhaltspunkte für eine bestehende körperliche Erkrankung bzw. Beeinträchtigung des Antragstellers ausmachen; die streitgegenständliche Untersuchungsaufforderung verhält sich ebenfalls nicht dazu. Aber auch mit Blick auf die in dem polizeiamtsärztlichen Gutachten vom 17. April 2014 festgestellten psychischen Störungen bzw. psychotherapeutischen Befunde sind Zweifel an der allgemeinen Dienstfähigkeit jedenfalls nicht offensichtlich. Darin wird ausgeführt, dass der Antragsteller lediglich im Polizeivollzugsdienst, insbesondere im Außendienst, nicht mehr uneingeschränkt verwendbar war. Mit Blick auf eine „anderweitige Verwendung“ wurde sogar ausdrücklich festgestellt, dass diese zu einer deutlichen Verbesserung der psychischen Beeinträchtigungen geführt hätte. Einwände der Gremien sind demnach vorstellbar, so dass auch eine abweichende Entscheidung des Antragsgegners nicht auszuschließen ist. Etwas anderes folgt entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht daraus, dass der Antragsteller (wie im Urteil vom 1. September 2016 – 1 K 1683/14 – ausgeführt) polizeidienstunfähig sei, die Zurruhesetzungsverfügung jedoch aufgehoben worden sei, weil das zugrundeliegende amtsärztliche Gutachten vom 17. April 2014 den rechtlichen Anforderungen nicht genügt habe, um sich ein Urteil über die allgemeine Dienstfähigkeit des Antragstellers zu bilden. Der Umstand, dass ein früheres vom Dienstherrn eingeholtes ärztliches Gutachten zur allgemeinen Dienstfähigkeit unzureichende Feststellungen getroffen hat, gibt keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass es nun „nur die Entscheidung geben kann“, den Antragsteller – im Umfang der streitgegenständlichen Aufforderung – auf seine allgemeine Dienstfähigkeit untersuchen und begutachten zu lassen. Nicht von vornherein auszuschließen ist in einem solchen Fall ferner ein vollständiges Absehen von einer Begutachtung der allgemeinen Dienstfähigkeit, etwa wenn sich insoweit keine hinreichenden Zweifel ausmachen lassen. Ist danach ein Anordnungsanspruch bereits wegen der festgestellten formellen Rechtswidrigkeit gegeben, bedarf es im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Entscheidung, ob die streitgegenständliche, auf § 33 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 115 Abs. 2 LBG NRW gestützte Untersuchungsaufforderung auch materiell rechtswidrig ist. Dem Begehren des Antragstellers steht auch ein Anordnungsgrund (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) zur Seite. Der Antragsgegner hat von der Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung auch im Beschwerdeverfahren nicht Abstand genommen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).