8 B 1045/17

Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 9. August 2017 wird zurückgewiesen. Die Beigeladene trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- € festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. August 2017, mit dem dieses ihren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO gestellten Antrag, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. Juli 2016 ‑ 4 L 297/16 - insoweit abzuändern, dass von der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Genehmigungsbescheid vom 9. Februar 2016 die WEA 09 ausgenommen wird, hilfsweise, dass von der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage der ganztätige Betrieb der WEA 09 zwischen Anfang Oktober und Ende Februar sowie der Betrieb von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang zwischen Anfang März und Ende September ausgenommen wird, hat keinen Erfolg. I. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beigeladenen einschließlich des Vermerks des Ingenieurbüros T. + S. vom 15. Juni 2017 nicht davon auszugehen ist, dass die in dem Beschluss des Senats vom 22. Mai 2017 - 8 B 927/16 - aufgezeigten Verstöße des Vorhabens gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BNatSchG in Bezug auf die WEA 09 nicht (mehr) vorliegen. 1. Der Senat hatte einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot in Bezug auf die besonders geschützte Art der Wiesenweihe bejaht. Er hat seine Zweifel an der Wirksamkeit der in der Nebenbestimmung Nr. 8.5 zum Genehmigungsbescheid vorgesehenen alternativen Brut- und Nahrungshabitate u.a. damit begründet, dass bei der Bestimmung des relevanten räumlichen Umkreises von Windenergieanlagen in Bezug auf mögliche Auswirkungen auf Tiere neben den Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG-VSW) vom 15. April 2015 insbesondere der Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ der Fachministerien des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 12. Dezember 2013 (Leitfaden 2013) heranzuziehen ist, in dem ein Mindestabstand von Windenergieanlagen zu Brutplätzen der Wiesenweihe von 1.000 m genannt ist. Die – nicht näher belegte – Behauptung in dem Vermerk des Ingenieurbüros T. + S. vom 15. Juni 2017, dass die seit dem Jahr 2012 bekannten (Brut‑)Vorkommen der Wiesenweihe alle mehr als 1.000 m von dem Standort der WEA 09 entfernt seien, erscheint zweifelhaft. Unter Zugrundelegung des von der Beigeladenen im Genehmigungsverfahren vorgelegten Fachgutachterlichen Maßnahmenkonzepts - 2. Fassung - von T. + S. vom 17. Dezember 2015 (S. 13 Abbildung 6, Maßnahmenübersichtsplan) dürfte die Entfernung zwischen dem Standort der WEA 09 und dem Brutbereich des Jahres 2012, der nach Norden hin bis zu dem (vorgesehenen) Standort der WEA 07 reichte, nur etwa 900 m betragen. Abweichendes ergibt sich weder aus der Beschwerdebegründung noch aus dem Vermerk von T. + S. vom 11. August 2017, der sich nicht zu der Wiesenweihe verhält. Soweit es in der Beschwerdebegründung heißt, die Wiesenweihe komme im Winterhalbjahr in dem Vorhabengebiet nicht vor, zeigt die Beigeladene nicht auf, weshalb es sich insoweit um einen veränderten oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachten Umstand handelt. Dies folgt insbesondere nicht daraus, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. Juli 2016 - 4 L 297/16 - nur bauplanerische Aspekte behandelt hat. Vielmehr war auch der Artenschutz Gegenstand dieses Verfahrens. Die Beigeladene hat sich in ihren Schriftsätzen vom 13. und 20. April sowie vom 9. Juni 2016 zur Frage der Gefährdung der Wiesenweihe wiederholt geäußert, so dass Anlass und Gelegenheit bestand, auf das (fehlende) Vorkommen der Wiesenweihe im Winterhalbjahr hinzuweisen. Im Übrigen hat die Beigeladene in ihrem Schriftsatz vom 7. März 2017 selbst ausgeführt, dass „die artenschutzrechtliche Thematik (…) auch schon bisher intensiv Gegenstand der Auseinandersetzung“ gewesen sei. 2. Der Beschluss des Senats vom 22. Mai 2017 beruht selbstständig tragend auch auf einem Verstoß des Vorhabens gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG in Bezug auf den Mornellregenpfeifer. Das Beschwerdevorbringen stellt diese Ausführungen nicht durchgreifend in Frage. Ausweislich des Vermerks von T. + S. vom 15. Juni 2017 befindet sich das vom LANUV NRW dokumentierte Schwerpunktvorkommen des Mornellregenpfeifers „ab ca. 300 m östlich“ der WEA 09, wobei die gemeldeten Rastvorkommen mehr als 600 m entfernt seien. Zu Recht wird in dem Vermerk darauf verwiesen, dass der Anhang 2 des Leitfadens 2013 hinsichtlich des Mornellregenpfeifers einen notwendigen Radius um Windenergieanlagen von 1.000 m als Untersuchungsgebiet vorsieht. Soweit die Beigeladene demgegenüber nur einen 500 m-Radius für erforderlich hält und insoweit pauschal auf das LANUV NRW verweist, hat sie nicht näher angegeben, welcher fachlichen Stellungnahme des LANUV dies zu entnehmen sein soll. Insbesondere aus dessen Stellungnahme vom 25. Januar 2016 zu dem Maßnahmenkonzept der Beigeladenen ergibt sich dies nicht. Soweit die Beigeladene eine Beeinträchtigung des Mornellregenpfeifers durch die WEA 09 zwar bis Mitte September grundsätzlich für möglich ansieht, im Ergebnis aber eine Beeinträchtigung wegen der Nähe der Anlage bzw. deren Entfernung von ca. 50 m zum Waldbestand verneint, fehlt es auch insoweit an näheren fachlichen Angaben und Nachweisen, die eine Störungswirkung der WEA 09 hinreichend sicher ausschließen lassen. 3. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen zur Wiesenweihe und zum Mornellregenpfeifer kommt es auf das Beschwerdevorbringen zur Wachtel nicht entscheidungserheblich an. 4. Das Beschwerdevorbringen zum Rotmilan führt ebenfalls nicht zum Erfolg der Beschwerde. Auf eine Wirksamkeit der zugunsten des Rotmilans verfügten Schutzmaßnahmen kam es im Beschluss des Senats vom 22. Mai 2017, auf den die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts Bezug nimmt, nicht an. II. Im Übrigen erschüttert das Beschwerdevorbringen nicht das Ergebnis der von dem Verwaltungsgericht unabhängig von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zusätzlich durchgeführten Abwägung der betroffenen Interessen. Das Verwaltungsgericht hat darauf abgestellt, dass die von der Beigeladenen geltend gemachten wirtschaftlichen Erwägungen einschließlich befürchteter Schäden an der WEA 09 entscheidend darauf beruhten, dass die Beigeladene die Errichtung dieser Anlage unter Missachtung der durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. Juli 2016 - 4 L 297/16 - wiederhergestellten aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers betrieben habe. Der nicht näher belegte Beschwerdevortrag, die Fertigstellung der WEA 09 sei vor allem notwendig gewesen, weil der Stillstand einer bereits fertiggestellten Anlage ganz erhebliche technische Risiken berge, führt zu keiner anderen Bewertung. Hätte die Beigeladene die Errichtungsarbeiten Ende Juli 2016 sofort nach Ergehen des erstinstanzlichen Eilbeschlusses eingestellt, wozu sie angesichts der (Wiederherstellung der) aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers verpflichtet war, hätten sich mangels Fertigstellung der Anlage etwaige technische Risiken nicht (in dem aufgezeigten Maße) ergeben. Die Beigeladene handelte insoweit nicht nur auf eigenes wirtschaftliches Risiko, sondern rechtswidrig. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).