7 A 382/17

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens als Gesamtschuldner. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 10.000 € festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Nutzungsuntersagung und Beseitigungsanordnung seien zutreffend darauf gestützt worden, dass die baulichen Anlagen formell und materiell illegal seien. Eine erforderliche Baugenehmigung liege nicht vor. Das streitbefangene Grundstück liege im Außenbereich. Dort beeinträchtigten die baulichen Anlagen öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Nrn. 1, 5 und 7 BauGB. Die baulichen Anlagen seien nicht etwa bestandsgeschützt. Es sei nicht ersichtlich, dass sie in der Vergangenheit materiell legal gewesen sein könnten. Der Verfügung stehe auch nicht das Vorliegen einer aktiven Duldung entgegen. Insbesondere könnten sich die Kläger nicht auf Aktenvermerke aus den Jahren 1994 und 1995 berufen, diese hätten nicht die Qualität einer aktiven Duldung. Das eröffnete Ermessen sei erkannt und fehlerfrei ausgeübt worden. Insbesondere habe sich die Beklagte nicht mit der Entscheidungsoption “Stichtagsregelung“ ausdrücklich auseinandersetzen müssen. Aus den vorliegenden Bauakten ergäben sich keine Anzeichen dafür, dass die baulichen Anlagen in der jetzigen Ausgestaltung bereits vor dem Ende des Zweiten Weltkriegs errichtet worden sein könnten. Die Beklagte sei auch nicht verpflichtet, eine bestimmte Stichtagsregelung, wie etwa die Dienstanweisung des Landrats des S. Kreises vom 1.8.2016 zu übernehmen. Ein Ermessensfehler liege auch nicht unter dem Aspekt gleichheitswidrigen Einschreitens vor. Die Beklagte gehe gegen sämtliche vergleichbare unerlaubt errichtete Wochenendhäuser in der T. gleichermaßen vor. Das dagegen gerichtete Vorbringen der Kläger in der Begründung ihres Zulassungsantrags führt nicht zur Zulassung der Berufung. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind nicht hinreichend dargelegt. Die Kläger rügen ohne Erfolg, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine Lage des Grundstücks im Außenbereich angenommen. Der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts hat die Örtlichkeit in einem parallelen Verfahren, in dem ihr Prozessbevollmächtigter ebenfalls mandatiert war, in Augenschein genommen und auf der Grundlage der dabei gewonnenen Eindrücke und der vorliegenden Karten und Luftbilder näher begründet, weshalb das Grundstück der Kläger nicht mehr Teil des Bebauungszusammenhangs von P. ist. Diese Feststellungen werden durch die Ausführungen der Kläger nicht erschüttert. Insbesondere vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die von der Ordnungsverfügung betroffenen baulichen Anlagen auf dem Grundstück der Kläger sowie entsprechende bauliche Anlagen in der näheren Umgebung nach ihrer Beschaffenheit über das erforderliche städtebauliche Gewicht verfügten und in der Vergangenheit von der Beklagten auf Dauer geduldet worden wären und deshalb als Teil eines Bebauungszusammenhangs im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB betrachtet werden könnten. Des Weiteren rügen die Kläger ohne Erfolg, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht einen Bestandsschutz verneint. Dies gilt auch mit Blick auf ihre Ausführungen zur Genehmigung des Wohngebäudes auf dem Grundstück „P1.“ (V. 39a). Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass sich daraus ein Bestandsschutz wegen einer für einen gewissen Zeitraum gegebenen materiellen Legalität des Baubestands der Kläger ergeben haben könnte. Auch dann, wenn sich der Bebauungszusammenhang während des Bestands des auf dem Grundstück V. 39a genehmigten Wohngebäudes auf dieses Grundstück erstreckt haben sollte, wäre das Grundstück der Kläger aufgrund seiner Lage vom Bebauungszusammenhang nicht mehr erfasst. Die Kläger rügen des Weiteren ohne Erfolg, sie könnten sich auf das Vorliegen einer aktiven Duldung berufen. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weit reichenden Folgen einer solchen aktiven Duldung, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.2.2016 - 7 A 1623/14 -, BRS 84 Nr. 106 = BauR 2016, 807. Auch soweit sich die Kläger auf Vermerke aus den Jahren 1994 und 1995 beziehen, sind die Voraussetzungen für eine aktive Duldung gemessen daran nicht hinreichend aufgezeigt. Die weiteren Ausführungen zum Vorliegen einer aktiven Duldung rechtfertigen ebenfalls keine andere Beurteilung. Dies gilt aus den nicht erschütterten Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung nicht nur hinsichtlich der mündlichen Äußerungen eines früheren Regierungspräsidenten bei Besichtigung der Örtlichkeit im Jahr 1971, sondern insbesondere auch für den Anschluss des Grundstücks an die Abwasserentsorgung mit Beitragspflicht sowie einen Vergleich im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Köln aus dem Jahre 1974 in Bezug auf die Bebauung auf dem Grundstück „P1.“. Aus dem Vorbringen der Kläger ergeben sich auch nicht anderweitige Ermessensfehler. Das gilt insbesondere mit Blick auf die angesprochene Stichtagsregelung. Es bestehen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die in Rede stehende Bebauung bereits vor dem Jahr 1960 vorhanden gewesen sein könnte. Deshalb kommt es auf Erwägungen zu einer künftigen Stichtagsregelung für vor 1960 errichtete Anlagen schon aus tatsächlichen Gründen nicht an. Soweit sich die Kläger auf den Zusatz „insbesondere“ in der Regelung gemäß § 61 Abs. 7 BauO NRW in der möglicherweise ab 1.1.2019 geltenden Fassung beziehen, folgt daraus nichts Anderes. Durch den genannten Zusatz wird lediglich klargestellt, dass auch aus anderen vergleichbaren Gründen eine Duldung in Betracht kommt. Solche Aspekte sind hier aber nicht aufgezeigt. Ein Ermessensfehler ergibt sich ferner nicht aus dem Vorbringen der Kläger, die Beklagte plane zwischenzeitlich ein Gewerbegebiet in der T. in 1 km Entfernung von ihrem Grundstück, dies laufe dem der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zugrunde gelegten Beseitigungskonzept „T1. I“ zuwider. Ob die Beklagte als Trägerin der kommunalen Bauleitplanung in dem genannten Bereich ein Gewerbegebiet ausweist oder nicht und ob sie im Bereich des Grundstücks der Kläger von einer Abrundungssatzung absieht oder nicht, ist Gegenstand des durch das Abwägungsgebot gebundenen Rechtsetzungsermessens der Beklagten. Ob dessen Ausübung im Sinne der Planung eines Gewerbegebiets im Außenbereich für sich genommen zur Fehlerhaftigkeit der Entscheidung führt, von einer planerischen Absicherung materiell illegaler Einzelgebäude im Außenbereich abzusehen, kann allerdings - ungeachtet der Frage des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts - schon deshalb dahin stehen, weil konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Planung rechtsverbindlich beschlossen worden ist, nicht aufgezeigt sind. Danach sind ebenso wenig besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dargelegt. Ferner ist eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht dargelegt. Die aufgeworfene Frage, „Bedarf es für die Annahme einer aktiven Duldung eines illegalen bauplanungs- oder bauordnungsrechtlichen Zustandes im Rechtssinne durch die zuständige Bauordnungsbehörde der Schriftform?“ ist aus den vorstehenden Gründen nicht entscheidungserheblich. Die weitere Frage, „Ergibt sich aus der Verlegung von öffentlichen Ver-und Entsorgungsleitungen in den Straßengrundstücken, die die Grundstücke mit nicht genehmigten baulichen Anlagen erschließen, sowie aus den entsprechenden Kanalanschlussbeitrags- und gebührenbescheiden die Annahme einer aktiven Duldung eines illegalen bauplanungs- oder bauordnungsrechtlichen Zustandes im Rechtssinne durch die zuständige Bauordnungsbehörde?“ ist danach ebenso wenig von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine Frage der Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Schließlich führt das Vorbringen der Kläger auch nicht zu einem Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Die Kläger machen hierzu geltend, das rechtliche Gehör sei verletzt worden, das Verwaltungsgericht habe verschiedene Tatsachenfeststellungen zugrunde gelegt, über die sie bis einschließlich zum Verhandlungstermin nicht informiert gewesen seien und zu denen sie nicht hätten vortragen können, deshalb liege eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor. Eine gerichtliche Entscheidung stellt sich als ein den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzendes „Überraschungsurteil“ dar, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit welcher insbesondere der unterlegene Beteiligte nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.4.2010 - 4 B 78.09 -, BRS 67 Nr. 30 = BauR 2010, 1169. Diese Voraussetzungen für die Annahme einer unzulässigen Überraschungsentscheidung sind aber schon deshalb nicht hinreichend aufgezeigt, weil nach dem bisherigen Verfahrensverlauf auch mit einer solchen Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts zum Zeitpunkt der Errichtung, zur Lage der baulichen Anlagen im Verhältnis zur übrigen Bebauung sowie zur Vollständigkeit der vorliegenden Akten gerechnet werden musste. Ebenso wenig sind Verfahrensfehler im Sinne des Gesetzes unter dem Aspekt eines Verstoßes gegen Denkgesetze im Rahmen der Beweiswürdigung hinreichend aufgezeigt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG Dieser Beschluss ist unanfechtbar.