6 B 988/18

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde eines - nicht bestandskräftig - wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten Stadtoberinspektors, der seine Einbeziehung in ein Stellenbesetzungsverfahren sowie die vorläufige Freihaltung der Stelle begehrt. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen. Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antragsteller im Auswahlverfahren betreffend die Stelle „SB, betriebliches Eingliederungsmanagement“ im Fachbereich Personal und Zentraler Service zuzulassen und seine Bewerbungsunterlagen zu berücksichtigen, ergänzend, der Antragsgegnerin zu untersagen, die vorgenannte Stelle mit einem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) abgelehnt. Die unter dem 7. Dezember 2017 getroffene Entscheidung, den Antragsteller wegen begründeter Zweifel an seiner gesundheitlichen Eignung vom weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, sei rechtlich nicht zu beanstanden und verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nach § 33 Abs. 2 GG nicht. Die Kammer habe bereits in dem ebenfalls den Ausschluss von einem Stellenbesetzungsverfahren betreffenden Beschluss vom 18. September 2017 - 12 L 2214/17 - ausgeführt, dass die Antragsgegnerin vom Vorliegen begründeter Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers, die zum Ausschluss vom Stellenbesetzungsverfahren berechtigten, habe ausgehen dürfen. An diesen Ausführungen werde festgehalten, da auch der Vortrag, der nicht Gegenstand des vorgenannten Beschlusses gewesen sei, keine andere Beurteilung rechtfertige. Die mit der Beschwerde gegen diese näher begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. 1. Die Beschwerde macht geltend, das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, der unter dem 7. Dezember 2017 erfolgte Ausschluss vom Auswahlverfahren sei neben dem amtsärztlichen Gutachten vom 25. Januar 2016 auch auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten gestützt worden; die Mitteilung vom 7. Dezember 2017 beziehe sich hingegen allein auf die Versetzung in den Ruhestand und das dieser Entscheidung zugrunde liegende amtsärztliche Gutachten. Diese Annahme ist bereits unzutreffend, da die Antragsgegnerin zur Begründung ihrer Ausschlussentscheidung vom 7. Dezember 2017 ausdrücklich auch auf die Erkrankungszeiten ab dem 10. Februar 2015 verweist (vgl. zweiter Absatz). Unabhängig davon lässt das Beschwerdevorbringen aber auch nicht erkennen, dass der Ausschluss vom Stellenbesetzungsverfahren wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung (allein) auf der Grundlage der amtsärztlichen Stellungnahme des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. D. vom 25. Januar 2016 rechtswidrig wäre. 2. Der Einwand, die amtsärztliche Stellungnahme des Dr. D. vom 25. Januar 2016 könne schon deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil es sich nicht um ein „Gutachten“ handele, trägt nicht. Soweit diese Rüge darauf abzielen soll, die Stellungnahme erfülle nicht die sich aus § 34 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW ergebenden Anforderungen an ein „amtliches Gutachten“, hat das Verwaltungsgericht zu Recht auf die unterschiedlichen Maßstäbe - Dienstunfähigkeit einerseits, begründete Zweifel an gesundheitlicher Eignung andererseits - hingewiesen. Der Antragsteller irrt insbesondere auch, wenn er meint, allein aus der unterbliebenen Bezeichnung der Stellungnahme als „Gutachten“ oder „Begutachtung“ folge, dass kein amtsärztliches Gutachten vorliege oder die Stellungnahme schon allein deswegen nicht der streitgegenständlichen Ausschlussentscheidung zugrunde gelegt werden könne. Ent-sprechendes gilt hinsichtlich der gerügten fehlenden ausdrücklichen Bezeichnung des Untersuchungsumfangs, des Untersuchungszwecks, der Untersuchungsmethode und der (Einzelheiten der) gesundheitlichen Entwicklung. Auch die Vermutung der Beschwerde, der Amtsarzt Dr. D. habe möglicherweise Textbausteine verwendet, führt nicht dazu, dass die Stellungnahme zum Beleg von Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung für die fragliche Beförderungsstelle von vornherein als ungeeignet angesehen werden müsste. Aber auch über diese formalen Gesichtspunkte hinaus zeigt die Beschwerde keine Umstände auf, die einer Heranziehung der amtsärztlichen Stellungnahme des Dr. D. vom 25. Januar 2016 entgegenstehen könnten. Entgegen der Auffassung des Antragstellers folgt aus der Formulierung, mit einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit sei nicht vor Ablauf eines Jahres zu rechnen, nicht, dass damit für die Zeit danach die „sichere Wiederherstellung der Dienstfähigkeit“ prognostiziert worden ist. Dass der Antragsteller einen weiteren Untersuchungstermin am 18. Januar 2017 bei Dr. D. nicht wahrgenommen hat, führt für sich gesehen weder auf Mängel der Stellungnahme vom 25. Januar 2016 noch muss die Antragsgegnerin aus der - aus der Sicht des Antragstellers begründeten - Weigerung, sich dieser Untersuchung zu unterziehen, schließen, die Dienstfähigkeit sei nunmehr wiederhergestellt. Die unterbliebene (ausdrückliche) Einbeziehung der Stellungnahme der Amtsärztin Dr. C. vom 9. Mai 2017 in die streitige Ausschlussentscheidung der Antragsgegnerin lässt weder auf deren Rechtsfehlerhaftigkeit schließen, noch ergeben sich daraus Anhaltspunkte für die Unbrauchbarkeit der amtsärztlichen Stellungnahme des Dr. D. vom 25. Januar 2016. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargestellt, weshalb die Stellungnahme vom 9. Mai 2017 nicht geeignet ist, die Stellungnahme vom 25. Januar 2016 in Zweifel zu ziehen (vgl. Seite 6 der Beschlussabschrift). Die unterbliebene (ausdrückliche) Berücksichtigung der Stellungnahme vom 9. Mai 2017 durch die Antragsgegnerin zur Begründung der Ausschlussentscheidung ist daher nicht zu beanstanden. Die weiter gerügte ungenaue Klassifikation der Diagnose nach den ICD-10-Codes hat bereits das Verwaltungsgericht nachvollziehbar mit einem Schreibfehler erklärt, der die Brauchbarkeit der Stellungnahme für die hier streitgegenständliche Ausschlussentscheidung nicht in Frage stellt. Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Die vom Antragsteller umfangreich wiedergegebenen allgemeinen Informationen zu Dauer und Schwere depressiver Erkrankungen, die er offenbar einem örtlichen Familienmagazin sowie der Internetseite einer Fachklinik entnommen hat, sind nicht geeignet, die konkreten und individuellen Feststellungen des Amtsarztes in Frage zu stellen. Im Übrigen ist auch nach den zitierten Fundstellen im Fall einer leichten depressiven Episode eine fortbestehende Arbeitsfähigkeit nicht zwingend. Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist ferner nicht ersichtlich, dass die vom Amtsarzt Dr. D. empfohlene Behandlung fachlich falsch oder unzulässig ist und die Antragsgegnerin deswegen dessen Stellungnahme nicht heranziehen könnte. Die Beschwerde will dies daraus herleiten, dass nach der Behandlungsempfehlung „die ambulante nervenärztliche und psychotherapeutischen Behandlung lückenlos fortgesetzt und ggf. durch eine voll- oder teilstationäre Behandlung ergänzt werden“ soll, eine solche kumulative Behandlung aber falsch und unzulässig sei. Damit verkennt sie, dass die Formulierung „ergänzend“ ohne Weiteres auch im Sinne von zeitlich nachfolgend verwendet werden kann und schon deswegen für die behauptete Fehlerhaftigkeit der Stellungnahme nichts hergibt. Außerdem macht die Beschwerde nicht erkennbar, weshalb dies die Aussagen zur gesundheitlichen Eignung unbrauchbar machen sollte. 3. Ohne Erfolg rügt die Beschwerde die Annahmen des Verwaltungsgerichts zur amtsärztlichen Untersuchungsanordnung der Antragsgegnerin vom 23. November 2015. Das Verwaltungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, zutreffend festgestellt, dass - unterzieht sich der betroffene Beamte der angeordneten Untersuchung - die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Verwendbarkeit des Gutachtens nicht entgegensteht. Daher ist es in einem solchen Fall auch grundsätzlich unbeachtlich, wenn die amtsärztliche Untersuchung möglicherweise über den Untersuchungsauftrag hinausgeht, insbesondere weil dieser keine (hinreichend) konkreten Angaben zum Untersuchungsgegenstand enthält. Der Einwand des Antragstellers, er habe bei der Untersuchung gar „nicht gewusst“, dass die Fragen des Amtsarztes einer psychiatrischen Untersuchung gedient hätten, und wäre dann der Untersuchungsanordnung gar nicht nachgekommen, trägt nicht. Soweit der Antragsteller mit diesem Vorbringen möglicherweise geltend machen will, ohne Kenntnis oder sogar unter Irreführung des betroffenen Beamten vorgenommene Untersuchungen seien nicht verwertbar, mag dies vertretbar sein; denn in einem solchen Fall könnte der Beamte sich nicht weigern, sich einer rechtswidrigen Untersuchung zu unterziehen. Dass hier in einer solchen Weise verfahren worden sein könnte, erscheint bereits angesichts der Krankheitsvorgeschichte des Antragstellers nicht glaubhaft. Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht nachvollziehbar aufgezeigt, dass es sich dem Antragsteller aufdrängen musste, dass auch eine fachpsychiatrische Untersuchung angeordnet war. Weshalb eine Untersuchungsanordnung keiner Auslegung zugänglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Der allgemeine Hinweis, die LWL-Fachklinik E. sei neben psychiatrischen, psychotherapeutischen und psychosomatischen auch „in vielen weiteren Bereichen tätig“ überzeugt nicht, da sich die Klinik ausweislich ihres Internetauftritts (lediglich) in die vier Krankenhausabteilungen Allgemeine Psychiatrie I und II, Gerontopsychiatrie, Suchtmedizin (mit entsprechenden Therapie- und Pflegezentren) gliedert. Auch möglicherweise zeitlich unzutreffende Angaben zum Aufenthalt des Antragstellers in der LWL-Fachklinik E. stellen die Erkennbarkeit eines psychiatrischen Untersuchungsgegenstandes nicht in Frage. Nicht nachvollziehbar ist, gegen welche Erwägungen des Verwaltungsgerichts sich der Antragsteller mit seinen umfangreichen Ausführungen zur amtsärztlichen Untersuchungsanordnung der Antragsgegnerin vom 23. November 2016 wenden will. Der Hinweis, dass die Behörde den Beamten nicht aufgrund der Fiktionswirkung für dienstunfähig halten dürfe, wenn er eine rechtswidrige Untersuchungsanordnung nicht befolgt habe, hilft in diesem Zusammenhang schon deswegen nicht weiter, weil es nicht um die Feststellung der Dienstunfähigkeit geht. Unabhängig davon dürfte es grundsätzlich nicht zu beanstanden sein, wenn der Dienstherr - wie hier - den Ausschluss von einem Stellenbesetzungsverfahren wegen Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung (u.a.) auf eine bereits länger zurück liegende amtsärztliche Stellungnahme stützt, weil neuere tragfähige Erkenntnisse über den Gesundheitszustand des Beamten nicht vorliegen, selbst wenn dessen Weigerung, sich einer Nachuntersuchung zu unterziehen, berechtigt gewesen sein sollte. Soweit der Antragsteller geltend macht, mit der Stellungnahme des Amtsarztes Dr. D. vom 25. Januar 2016 sei nicht nachgewiesen, dass er krank sei, verkennt er ebenfalls, dass im vorliegenden Zusammenhang Zweifel an der gesundheitlichen Eignung ausreichen. 4. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ergibt sich schließlich nichts Abweichendes aus den verschiedenen von ihm vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen. Die Beschwerde lässt nicht erkennen, dass diese - entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts - die Annahme der Antragsgegnerin, es fehle dem Antragsteller an der gesundheitlichen Eignung, in Zweifel ziehen. Zum Wiedereingliederungsplan der Fachärztin für Innere Medizin X. vom 7. März 2016 hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf verwiesen, dass sich diese privatärztliche Stellungnahme in keiner Weise mit der vom Amtsarzt diagnostizierten psychischen Erkrankung auseinandersetze. Substantiierte Hinweise, weshalb beim Antragsteller entgegen den amtsärztlichen Feststellungen keine Zweifel an der gesundheitlichen Eignung mehr gegeben sein sollten, lassen sich dem nicht entnehmen. Dass der Antragsteller bei einer Zustimmung der Antragsgegnerin zur Wiedereingliederung seinen Dienst wieder aufgenommen und Zweifel an der gesundheitlichen Eignung ausgeräumt hätte, ist eine hypothetische Mutmaßung. Die erstinstanzliche Feststellung, der im Auftrag der Stadt M. angefertigten Stellungnahme der Amtsärztin Dr. C. vom 9. Mai 2017 habe die Antragsgegnerin mangels eines hinreichenden Erkenntnisfundaments zu Recht keine (gesteigerte) Bedeutung beigemessen, tritt die Beschwerde ebenfalls nicht durchgreifend entgegen. Soweit der Antragsteller geltend macht, es habe - hinsichtlich der ambulanten und stationären psychiatrischen Behandlungen in der Vergangenheit - keine Erklärungspflicht gegeben, es sei dazu auch nicht nachgefragt worden und er habe nicht in Täuschungsabsicht gehandelt, verkennt, dass diese Umstände die Annahme eines unzureichenden Erkenntnisfundaments nicht in Frage stellen. Daher ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin trotz der in der Stellungnahme vom 9. Mai 2017 getroffenen Feststellung „Eine vorzeitige Pensionierung aus gesundheitlichen Gründen ist nach dem derzeitigen Gesundheitszustand nicht überwiegend wahrscheinlich.“ die gesundheitliche Eignung des Antragstellers - entgegen dessen subjektiver Überzeugung, er sei „zum Zeitpunkt der amtsärztlichen Untersuchung am 8. Mai 2017 bereits zweifelsfrei 14 Monate in jeglicher Hinsicht gesund“ gewesen - für die streitgegenständliche Stelle als zweifelhaft angesehen hat. Unter welchem Gesichtspunkt die Ausführungen der Beschwerde zur Rechtmäßigkeit des Zurruhesetzungsverfahrens in diesem Zusammenhang relevant sein sollen, erschließt sich nicht. Das Beschwerdevorbringen zur Bescheinigung der Fachärztin für Innere Medizin X. vom 13. März 2018 greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat diese angesichts des Fehlens von tatsächlichen Feststellungen nachvollziehbar als ungeeignet angesehen, die von der Antragsgegnerin angenommenen begründeten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung in Frage zu stellen. Entgegen der Auffassung der Beschwerde erfolgt auch keine substantiierte Auseinandersetzung mit der vom Amtsarzt diagnostizierten psychischen Erkrankung. Schließlich führt die Stellungnahme des Facharztes für Neurologie und Psychiatrie T. an das Sozialgericht E. vom 25. Oktober 2016 nicht zur Rechtswidrigkeit der Ausschlussentscheidung. Der Antragsteller hat zwar mittlerweile im Beschwerdeverfahren dessen zusammenfassende Stellungnahme vorgelegt. Auch ist darin von einer deutlichen Besserung des psychischen Zustandes ab Februar 2016 sowie einem Remittieren der Depression die Rede. Dies steht indessen im Widerspruch zu den amtsärztlichen Feststellungen vom 25. Januar 2016, wonach mit einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit nicht vor Ablauf eines Jahres zu rechnen ist. Vom Vorliegen der gesundheitlichen Eignung ist danach (noch) nicht mit dem für einen Erfolg im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad auszugehen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG ).