4 B 1577/18

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 29.10.2018 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat durch einstweilige Anordnung vorläufig festgestellt, dass die Verkaufsstellen im Stadtteil Neustadt-Süd der Antragsgegnerin nicht am Sonntag, dem 4.11.2018, auf Grund der Ordnungsbehördlichen Verordnung für 2018 über das Offenhalten von Verkaufsstellen in den Stadtteilen Severinsviertel, Neustadt-Süd, Rodenkirchen, Sürth, Sülz/Klettenberg, Braunsfeld, Lindenthal und Porz-Mitte vom 19.10.2018 (Amtsblatt der Stadt Köln vom 26.10.2018) geöffnet haben dürfen. Es hat im Wesentlichen angenommen, die Verordnung sei insoweit offensichtlich rechtswidrig und nichtig, weil sie von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt sei. Weder der Beschlussvorlage noch den sonstigen Verwaltungsvorgängen und den bisherigen Angaben der Antragsgegnerin ließe sich entnehmen, dass an der Freigabe der Ladenöffnung in diesem Stadtteil ein öffentliches Interesse im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 Ladenöffnungsgesetz – LÖG NRW – bestehe. Das Vorliegen des Sachgrunds i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW – Zusammenhang mit einer örtlichen Veranstaltung – sei weder dargelegt noch ersichtlich. Auf den in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LÖG NRW normierten Sachgrund – die Belebung der Innenstädte, Ortskerne, Stadt- oder Ortsteilszentren – könne die Freigabe der Ladenöffnung nicht gestützt werden. Die hierzu in der Beschlussvorlage gemachten Ausführungen verwiesen letztlich nur allgemein darauf, dass durch die Veranstaltung die Attraktivität des Stadtteils gesteigert werden könne. Dies sei zur Rechtfertigung einer Ausnahme von der verfassungsrechtlichen Regel ungeeignet. Zu den Sachgründen § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW (Erhalt, Stärkung oder Entwicklung eines vielfältigen Einzelhandelsangebots) und § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 LÖG NRW (Erhalt, Stärkung oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche) fehle die erforderliche anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls erfolgte Prüfung, Abwägung und Dokumentation des Sachgrundes. Die zu anderen Terminen angestellten Darlegungen könnten nicht ohne weiteres übernommen werden. Unabhängig davon genügten diese auch nicht den Anforderungen zur Darlegung eines öffentlichen Interesses. Die Darlegungen zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LÖG NRW beschränkten sich auf das eine Sonntagsöffnung nicht rechtfertigende bloße Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber. Die Darlegungen zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 LÖG NRW, wonach die Geschäfte in diesem Stadtteil verstreut lägen, so dass der Kunde gezielt geführt werden müsse, wobei die Öffnung am Sonntag Besuchern und Kunden die Gelegenheit gebe, die Geschäfte in Ruhe zu entdecken und sich beraten zu lassen, ließen ebenfalls nicht auf einen hinreichenden Sachgrund schließen. Denn es sei weder den Antragsunterlagen noch der Beschlussvorlage zu entnehmen, welche konkreten Aktionen bzw. Veranstaltungen überhaupt geplant seien und in welcher Hinsicht bzw. aufgrund welchen Konzepts diese geeignet sein könnten, die über die Fläche verstreuten Geschäfte im angedachten Sinne „zu entdecken“. Diese Einschätzung wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW vom 16.11.2006 (GV. NRW. S. 516), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.3.2018 (GV. NRW. S. 172), der auf die hier in Rede stehende Verordnung gemäß § 13 Abs. 3 LÖG NRW Anwendung findet, dürfen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen Verkaufsstellen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW enthält einen nicht abschließenden („insbesondere“) Katalog von Fällen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt. § 6 Abs. 4 Satz 1 LÖG NRW ermächtigt die zuständige örtliche Ordnungsbehörde unter anderem dazu, die Tage nach Absatz 1 durch Verordnung freizugeben. Die Freigabe kann sich auf bestimmte Bezirke, Ortsteile und Handelszweige beschränken; innerhalb einer Gemeinde dürfen nach Absatz 1 nicht mehr als 16 Sonn- und Feiertage je Kalenderjahr freigegeben werden (§ 6 Abs. 4 Satz 2 und 3 LÖG NRW). Mit dem Erfordernis eines „öffentlichen Interesses“ will der Gesetzgeber erklärtermaßen dem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag für die Sonn- und Feiertagsruhe aus Art. 139 WRV i. V. m. Art. 140 GG und den hieraus vom Bundesverfassungsgericht insbesondere in seinem Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857, 2858/07 – (BVerfGE 125, 39) abgeleiteten Anforderungen Rechnung tragen. Vgl. Entwurf eines Gesetzes zum Abbau unnötiger und belastender Vorschriften im Land Nordrhein-Westfalen – Entfesselungspaket I, LT-Drs. 17/1046, S. 3, 101 ff. Danach gewährleistet dieser Auftrag an den Gesetzgeber ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes. Er statuiert für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. Grundsätzlich hat die typische „werktägliche Geschäftigkeit“ an Sonn- und Feiertagen zu ruhen. Deshalb muss das gesetzliche Schutzkonzept für die Gewährleistung der Sonn- und Feiertagsruhe diese Tage erkennbar als solche der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Für die hier in Rede stehende Ladenöffnung, die eine für jedermann wahrnehmbare werktagstypische Geschäftigkeit auslöst und so den Charakter des Tages in besonderer Weise prägt, bedeutet dies, dass sie eines dem Sonn- und Feiertagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes bedarf. Ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und ein alltägliches Erwerbsinteresse („Shopping-Interesse“) potenzieller Käufer genügen grundsätzlich nicht. Darüber hinaus müssen Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben und dürfen nicht auf eine weitgehende Gleichstellung der sonn- und feiertäglichen Verhältnisse mit den Werktagen und ihrer Betriebsamkeit hinauslaufen. Ob ein dem verfassungsrechtlichen Schutzauftrag des Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV genügender Sachgrund besteht, ist von der zuständigen örtlichen Ordnungsbehörde im jeweiligen Einzelfall zu prüfen und zu begründen. Von dieser Pflicht ist sie durch die gesetzliche Verankerung möglicher Sachgründe in § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW nicht entbunden. Die Behörde muss bei ihrer Entscheidung dem verfassungsrechtlichen Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen gerecht werden. Dazu hat sie anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Abwägung zu prüfen und in einer für die gerichtliche Überprüfung nachvollziehbaren – dokumentierten – Weise zu begründen, ob einer der in § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW aufgezählten Sachgründe oder ein sonstiger Sachgrund tatsächlich vorliegt und, gegebenenfalls in Kombination mit anderen, hinreichend gewichtig ist, um die konkrete Ladenöffnung – auch hinsichtlich ihres räumlichen Geltungsbereichs – zu rechtfertigen. Vgl. ausführlich OVG NRW, Beschlüsse vom 27.4.2018 – 4 B 571/18 –, NWVBl. 2018, 341 = juris, Rn. 4 ff., und vom 2.11.2018 ‒ 4 B 1580/18 ‒, juris. Diesen Anforderungen genügt die hier streitige Freigabe der Verkaufsstellenöffnung am 4.11.2018 von 13 Uhr bis 18 Uhr im Stadtteil Neustadt-Süd offensichtlich nicht. Die Antragsgegnerin geht dabei in nachvollziehbarer Weise selbst nicht davon aus, dass der an diesem Tag stattfindende „Kulturherbst“ einen hinreichenden Sachgrund für die Sonntagsöffnung i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW darstellt. Die Ladenöffnung ist aber auch offensichtlich nicht durch den in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 LÖG NRW genannten Sachgrund gerechtfertigt, auf den sich die Beschwerdebegründung allein noch stützt – den Erhalt, die Stärkung oder Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche. Zur Bejahung dieses Sachgrundes reicht es nicht aus, dass die Ladenöffnung – wie hier – (jedenfalls überwiegend) in einem Bereich erfolgen soll, der ausweislich des Einzelhandels- und Zentrenkonzepts der Stadt Köln ein zentraler Versorgungsbereich ist. Die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW gesetzlich definierten öffentlichen Interessen sind in ihrer Zielrichtung sehr weit gefasst, daher letztlich stets in allgemeiner Weise berührt und deshalb insoweit, d. h. in dieser allgemeinen Berührung, nicht geeignet, einen als solchen für die Öffentlichkeit erkennbaren Ausnahmecharakter der Ladenöffnung zu begründen. Um dem verfassungsrechtlich gebotenen und vom Gesetzgeber vorausgesetzten Regel-Ausnahme-Verhältnis gerecht zu werden, müssen die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW genannten Ziele nach den konkreten Verhältnissen in der betreffenden Kommune in dem für die Ladenöffnung vorgesehenen Bereich zumindest in besonderer Weise betroffen sein, um eine Ausnahme von der Regel der Sonn- und Feiertagsruhe gegebenenfalls rechtfertigen zu können. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.4.2018 – 4 B 571/18 –, NWVBl. 2018, 341 = juris, Rn. 33 f. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil die Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen durch die maximale Ausweitung der werktäglichen Öffnungszeiten auf 24 Stunden (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 1 LÖG NRW), die, wenn von ihnen Gebrauch gemacht wird, mit entsprechendem Personaleinsatz verbunden ist, noch mehr an Bedeutung und Gewicht gewinnt, zumal der Landesgesetzgeber gerade der Berufsausübungsfreiheit der Verkaufsstelleninhaber wie auch der allgemeinen Handlungsfreiheit potenzieller Kunden durch die maximale Ausweitung der werktäglichen Öffnungszeiten in weitem Umfang Rechnung getragen hat. Dem Bedarfsdeckungs- und Versorgungsargument kommt deswegen an Sonn- und Feiertagen nur noch geringe Bedeutung zu. Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857, 2858/07 u. a. ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 168 ff. Deshalb müssen insbesondere Maßnahmen zur Stärkung zentraler Versorgungsbereiche, gerade wenn sie darin bestehen oder sich gar darauf beschränken, Verkaufsstellen zu öffnen, grundsätzlich in erster Linie während der zulässigen wöchentlichen Ladenöffnungszeiten verfolgt werden (z. B. „Lange Einkaufsnacht“). Dies schließt nicht aus, dass die Gemeinden flankierend hierzu im Rahmen einer konzeptionellen Gesamtstrategie aus städtebaulichen und gesellschaftspolitischen Gründen verfolgte wirtschaftspolitische Stärkungs- und Entwicklungsmaßnahmen durch vereinzelte räumlich und zeitlich begrenzte verkaufsoffene Sonntage gezielt ergänzen. Das erforderliche Gewicht zur Rechtfertigung eines verkaufsoffenen Sonntags haben die Sachgründe nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW allerdings nur dann, wenn sich die örtliche Situation von der allgemeinen Lage des Einzelhandels im verstärkten Wettbewerb etwa angesichts der Zunahme des Online-Handels unterscheidet. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.10.2018 – 4 B 1546/18 –, juris, Rn. 31 ff. Dazu müssen besondere örtliche Problemlagen (z. B. regional begrenzte Fehlentwicklungen oder standortbedingte außergewöhnlich ungünstige Wettbewerbsbedingungen) belegbar gegeben sein, die eine Durchbrechung der Arbeitsruhe sowie eine Begünstigung bestimmter Verkaufsstellen auch unter dem Gesichtspunkt der gebotenen Wettbewerbsneutralität rechtfertigen können. Auch deshalb bedarf es zudem eines schlüssig verfolgten Gesamtkonzepts, im Rahmen dessen verkaufsoffene Sonntage geeignet erscheinen, den damit verfolgten legitimen Zielen jenseits des Umsatzinteresses des Handels zu dienen. OVG NRW, Beschluss vom 2.11.2018 ‒ 4 B 1580/18 ‒, juris. Ein solches Gewicht zur Rechtfertigung eines verkaufsoffenen Sonntags hat das Interesse an einem Erhalt, der Stärkung oder der Entwicklung des zentralen Versorgungsbereichs „Südliche Innenstadt“ ausweislich der dem Gericht zur Verfügung stehenden Unterlagen und dazu angestellten Erwägungen der Antragsgegnerin nicht. Die Angaben in dem Antrag der ABC-Aktionsgemeinschaft, der Beschlussvorlage, der Stellungnahme der Verwaltung vom 4.9.2018 und dem Vortrag im vorliegenden Verfahren lassen – auch wenn man ergänzend die Ausführungen zu der im selben räumlichen Bereich geplanten Veranstaltung „Veedelsadvent mit Südstadt-Krippenweg“ mit berücksichtigt – bereits keine besondere örtliche Problemlage erkennen, die die beschlossene Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe auch unter Wettbewerbsgesichtspunkten rechtfertigen könnte. Allein aus dem Umstand, dass große Mieteinheiten, die zuvor von Strauß, zwei Filialen der Santander Bank, einer Apotheke und einem Pizzaimbiss genutzt wurden, leer stehen, ergibt sich dies nicht. Zwar können Leerstände in zentralen Versorgungsbereichen deren Versorgungsfunktion beeinträchtigen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26.10.2018 – 4 B 1546/18 –, juris, Rn. 26 f. Als Beleg dafür kann jedoch nicht die beispielhafte Nennung von fünf leerstehenden Geschäftsräumen/Ladenlokalen dienen, zumal diese auch zuvor größtenteils nicht von Einzelhandelsgeschäften genutzt worden waren. Dass in dem zentralen Versorgungsbezirk „Südliche Innenstadt“ anteilig zu der Gesamtzahl der Ladenlokale eine hohe Leerstandsquote besteht, ergibt sich weder aus dem Antrag der ABC-Aktionsgemeinschaft, noch aus der Beschlussvorlage oder dem Vortrag im vorliegenden Verfahren. Dagegen spricht zudem, dass nach dem Einzelhandels- und Zentrenkonzept Köln 2010 die Anzahl der Betriebe und Verkaufsflächenausstattung in dem betroffenen Bereich deutlich über dem Orientierungswert für ein Bezirksteilzentrum liegt. Vgl. Einzelhandels- und Zentrenkonzept Köln 2010, S. 240. Zudem ergibt sich aus dem Retailbericht Köln 2016/2017, dass die Bonner Straße in der Neustadt-Süd seit Jahren zu den beliebtesten Plätzen Kölns gehört und eine hohe Kundenfrequenz aufweist. Vgl. Retailbericht Köln 2016/2017, S. 19. Der nicht näher belegte Verweis darauf, dass die dortigen Geschäfte teilweise unter rückläufigen Geschäftszahlen leiden, lässt, selbst wenn er zuträfe, ebenfalls keinen Schluss darauf zu, dass dies auf standortbedingten außergewöhnlich ungünstigen Wettbewerbsbedingungen beruht oder hierdurch gar bereits die ‒ nur teilweise gegebene ‒ Eigenschaft des als „Neustadt Süd“ freigegebenen Bereichs als zentraler Versorgungsbereich gefährdet ist. Insoweit verweist selbst die Beschlussvorlage darauf, dass zu den bestehenden Geschäften noch weitere kleinere Geschäfte dazu gekommen seien. Dass nach den Angaben der ABC-Aktionsgemeinschaft viele Ladenlokale wegen der dadurch zu erzielenden höheren Mieten an Gastronomiebetriebe vermietet werden, vermag einen ausreichend gewichtigen Sachgrund für eine Sonntagsöffnung schon deshalb nicht zu belegen, weil nicht ersichtlich ist, inwieweit die beschriebene Entwicklung planerischen Vorstellungen der Antragsgegnerin zuwider läuft, zumal auch Gastronomiebetriebe für eine Belebung des Standorts sorgen können. Auch der Umstand, dass die Geschäfte über eine Fläche verstreut liegen, ist nicht so außergewöhnlich, dass hierdurch eine ‒ andere Verkaufsstätteninhaber benachteiligende ‒ Ausnahme von der Arbeitsruhe am Sonntag gerechtfertigt werden könnte. Ungeachtet dessen, dass schon eine besondere Betroffenheit des Bereichs „Neustadt Süd“ nicht ersichtlich ist, ist der von den Ratsfraktionen der SPD, der CDU, der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen und der Ratsgruppe Bunt eingebrachte Änderungs- und Zusatzantrag vom 8.10.2018, auf dem die Ladenöffnung beruht, nicht Teil einer von der Verwaltung der Antragsgegnerin erarbeiteten konzeptionellen Gesamtstrategie, die durch vereinzelte räumlich und zeitlich begrenzte verkaufsoffene Sonntage gezielt ergänzt wird. Insoweit ist ausweislich der Stellungnahme der Verwaltung vom 4.9.2018 lediglich geplant, in der Fortschreibung des Einzelhandels- und Entwicklungskonzepts die grundsätzliche Eignung von Sonntagsöffnungen zur Belebung der Geschäftszentren und den Erhalt des vielfältigen Angebots und der polyzentrischen Struktur darzulegen. Dies ist aber, gerade bezogen auf den Bereich der Freigabe in der Südstadt, noch nicht erfolgt. Auch wenn die Verwaltung den streitigen verkaufsoffenen Sonntag befürwortet, handelt es sich ersichtlich nicht um einen Baustein einer von der Antragsgegnerin noch nicht festgeschriebenen, aber dennoch bereits verfolgten konzeptionellen Gesamtstrategie zur Förderung des zentralen Versorgungsbereichs „Südliche Innenstadt“. Insoweit ist sie mit der Freigabe der Ladenöffnung am 4.11.2018 erkennbar lediglich dem kurzfristig geäußerten Wunsch der ABC-Aktionsgemeinschaft gefolgt, ohne selbst eine genaue Evaluierung der Eignung von verkaufsoffenen Sonntagen zur Stärkung des zentralen Versorgungsbereichs „Südliche Innenstadt“ vorzunehmen. Die Verwaltung hat in ihrer Stellungnahme nicht nur angemerkt, dass der Freigabebereich deutlich über den zentralen Versorgungsbereich hinausgeht, dessen Förderung im Rahmen eines neuen Einzelhandelskonzepts sie befürwortet. Sie hat vielmehr auch darauf hingewiesen, dass nicht alle vorgebrachten Argumente im Detail hätten geprüft werden können, so dass eine Bestätigung/Nichtbestätigung der gegebenen Begründungen nicht möglich sei. Dies bestätigt ferner der diesbezügliche Änderungs- bzw. Zusatzantrag gemäß § 13 der Geschäftsordnung des Rates vom 8.10.2018 der Fraktionen SPD, CDU, Bündnis 90/Die Grünen und der Ratsgruppe Bunt. In diesem heißt es unter II.: „Ferner bleibt festzuhalten, dass vor dem Hintergrund sehr kurzer Umsetzungsfristen im Rahmen eines unterjährigen Antragsverfahrens, nicht ausreichend Zeit für ein qualitatives Beratungs- und Konsensverfahren zur Verfügung stand. Insofern können die nun erfolgten politischen Bewertungen der Anträge auf verkaufsoffene Sonntage keine präjudizierende Wirkungen für nachfolgende Bewertungen und Beschlüsse entfalten“. Dementsprechend lehnt sich die Beschlussvorlage auch im Wesentlichen eng an die Begründung der ABC-Aktionsgemeinschaft an. Die von dieser hervorgehobenen Ziele, für kleine Einzelhändler eine günstige Möglichkeit zu schaffen, Marketing zu betreiben und auf ihre Produkte und Dienstleistungen aufmerksam zu machen sowie Besuchern und Kunden die Gelegenheit zu geben, die Geschäfte in Ruhe zu entdecken und sich beraten zu lassen, weil sie auch mehr Zeit mitbringen als im normalen hektischen Alltag, spiegeln dabei letztlich – wie schon das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – nur das bloße Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber wieder, das als Sachgrund für eine Sonntagsöffnung nicht ausreicht. Aus den vorgenannten Gründen rechtfertigen auch die Sachgründe § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 LÖG NRW die Verkaufsstellenfreigabe offensichtlich nicht. Erweist sich die umstrittene Verordnung mithin schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam, beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, dass die einstweilige Anordnung dringend geboten ist. Denn eine rechtskräftige Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren wäre für die Antragstellerin nicht rechtzeitig zu erlangen. Die Interessen von Verkaufsstelleninhabern, die im Hinblick auf eine Sonntagsöffnung am 4.11.2018 bereits Dispositionen getroffen haben mögen, müssen deshalb zurückstehen. Vgl. in diesem Sinne bereits OVG NRW, Beschluss vom 13.4.2018 – 4 B 524/18 –, Rn. 8 f., m. w. N., juris. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).