12 E 992/18

Der angegriffene Beschluss wird geändert. Der Klägerin wird für das erstinstanzliche Verfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt C. T. aus C1. beigeordnet. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtskostenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. G r ü n d e Die Beschwerde hat Erfolg. Die Klägerin hat mit ihrer Erklärungen über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in einer den Anforderungen des § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 117 Abs. 2 und 4 ZPO genügenden Weise glaubhaft gemacht, dass sie nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung ganz, zum Teil oder in Raten aufzubringen. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegen vor. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung der Klägerin hat hinreichende Erfolgsaussichten und ist nicht mutwillig. Hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO bedeutet bei einer an Art. 3 Abs. 1 und 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffes einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits aber auch, dass Prozesskostenhilfe zu versagen ist, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance indes nur eine entfernte ist. Ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. etwa Beschlüsse vom 10. August 2009 - 12 E 858/09 - und vom 26. Januar 2012 - 12 E 31/12 -. Hiervon ausgehend können entgegen dem angegriffenen Beschluss hinreichende Erfolgsaussichten der Klage nicht verneint werden. Nachdem die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 27. Juni 2018 eine Sachentscheidung getroffen hat, dürfte der Klägerin zunächst die Unzulässigkeit ihres Widerspruchs (und ihrer Klage) wegen Verfristung nicht entgegengehalten werden können. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, steht es der Widerspruchsbehörde - abgesehen von Fällen, in denen Dritte betroffen sind - frei, sich entweder auf die Fristversäumnis zu berufen oder aber zur Sache selbst zu entscheiden. Eine sich über die Fristversäumnis hinwegsetzende Sachentscheidung schließt für das spätere gerichtliche Verfahren die Beachtlichkeit der Verspätung des Widerspruchs aus. Vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 4. August 1982 - 4 C 42.79 -, juris Rn. 11. Im Übrigen ist nach Aktenlage offen, ob die Klägerin gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 UVG verpflichtet ist, die für ihre am 5. November 2012 geborene Tochter O. im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 31. Mai 2017 bezogenen Leistungen nach dem UVG zurückzuerstatten. 1. Das Verwaltungsgericht legt zugrunde, die Klägerin sei in diesem Zeitraum nicht alleinerziehend i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG gewesen, weil die Erklärung der Klägerin und des Vaters des Kindes vom 25. April 2017 ausweise, dass die Kinderbetreuung im „Wechselmodell“ hälftig erfolge und seit der Trennung so praktiziert worden sei. Das bedarf weiterer Aufklärung im Hauptsacheverfahren. Ein Kind lebt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG bei einem seiner Elternteile, wenn es mit ihm eine auf Dauer angelegte häusliche Gemeinschaft unterhält, in der es auch betreut wird. Dem Sinn und Zweck des Unterhaltsvorschussgesetzes entsprechend ist das Merkmal nur dann erfüllt, wenn der alleinstehende leibliche Elternteil wegen des Ausfalls des anderen Elternteils die doppelte Belastung mit Erziehung und Unterhaltsgewährung in seiner Person zu tragen hat. Abgrenzungsprobleme entstehen, wenn Kinder - wie hier - regelmäßig Zeiten auch bei dem anderen Elternteil verbringen. In diesen Fällen ist entscheidend auf die persönliche Betreuung und Versorgung, die das Kind bei dem anderen Elternteil erfährt, und die damit einhergehende Entlastung des alleinerziehenden Elternteils bei der Pflege und Erziehung des Kindes abzuheben. Trägt der den Unterhaltsvorschuss beantragende Elternteil trotz der Betreuungsleistungen des anderen Elternteils tatsächlich die alleinige Verantwortung für die Sorge und Erziehung des Kindes, weil der Schwerpunkt der Betreuung und Fürsorge des Kindes ganz überwiegend bei ihm liegt, so erfordert es die Zielrichtung des Unterhaltsvorschussgesetzes, das Merkmal "bei einem seiner Elternteile lebt" als erfüllt anzusehen und Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zu gewähren. Das Vorliegen des Merkmals "bei einem seiner Elternteile lebt" ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei ist als ein wesentlicher Gesichtspunkt zu berücksichtigen, welcher Elternteil zum vorrangig Kindergeldberechtigten bestimmt wurde. Gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes i. d. F. der Bekanntmachung vom 19. Oktober 2002 (BGBl I S. 4210) wird das Kindergeld bei mehreren Berechtigten demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Der Begriff der Aufnahme in den Haushalt ist zwar nicht deckungsgleich mit dem Begriff des "Lebens bei einem Elternteil"; er weist jedoch erhebliche Parallelen zu Letzterem auf. Danach liegt eine Haushaltsaufnahme vor, wenn das Kind in die Familiengemeinschaft mit einem dort begründeten Betreuungs- und Erziehungsverhältnis aufgenommen worden ist. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2012 - 5 C 20.11 -, juris Rn. 20 f. Nach diesen Maßstäben bestehen Zweifel daran, ob der Kindesvater im hier betroffenen Zeitraum tatsächlich in einem Umfang die Pflege- und Betreuung des Kindes geleistet hat, der die Klägerin als nicht mehr alleinerziehend erscheinen lässt. Dagegen sprechen zunächst folgende Indizien: Die Klägerin ist nach Aktenlage mit dem Vater des Kindes nicht verheiratet. Dass eine wirksame Sorgerechtserklärung der Eltern i. S. d. §§ 1626a, 1626d Abs. 1 BGB abgegeben worden wäre, ist nicht erkennbar. Im UVG-Antrag hat die Klägerin eingetragen, alleinsorgeberechtigt zu sein, während im Antrag ihres Kindes Eriwan (12 E 993/18) angekreuzt ist, der Vater sei sorgeberechtigt. Der Bescheid des Jobcenters weist aus, dass die Klägerin für beide Kinder Kindergeld in voller Höhe bezieht, was nach o. a. Maßstab Indiz für das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 UVG ist. Die Kinder sind bei der Mutter mit alleinigem Wohnsitz gemeldet. Die Klägerin erhält zudem fortlaufend den Alleinerziehendenzuschlag gemäß § 21 Abs. 3 Nr. 1 SGB II. Ob dem Jobcenter dabei die Erklärung des Kindesvaters vom 25. April 2017 bekannt war, ist nach Aktenlage offen. Der Zuschlag für Alleinerziehende ist bestimmt für Personen, die mit einem oder mehreren minderjährigen Kindern zusammenleben und allein für deren Pflege und Erziehung sorgen. Das ist nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu bejahen, wenn der hilfebedürftige Elternteil während der Betreuungszeit von dem anderen Elternteil nicht in einem Umfang unterstützt wird, der es rechtfertigt, von einer nachhaltigen Entlastung auszugehen, vgl. z. B. BSG, Urteil vom 3. März 2009 - B 4 AS 50/07 R -, juris Rn. 19, und vom 23. August 2012 - B 4 AS 167/11 R -, juris Rn. 14, was den dargelegten Maßstäben des UVG entspricht. Die von den Eltern unter dem 25. April 2017 unterzeichnete Erklärung steht der Annahme, die Kinder lebten im hier betroffenen Zeitraum bei der Klägerin, nicht zwingend entgegen. Sie gibt keine sichere Auskunft über die konkrete Handhabung des „Wechselmodells“. Abgesehen davon, dass die Klägerin selbst im ersten Antrag vom 14. Februar 2013 angegeben hatte, das Kind halte sich wöchentlich „1-2 Tage“ beim Vater auf, im Verfahren des Kindes F. : „2-3 Tage“ wöchentlich und in den Fragebögen der folgenden Jahre sinngemäß angegeben hat, die Kindern hielten sich ausschließlich bei ihr auf, lässt die bloße Bezeichnung „Wechselmodel“ die konkrete Wahrnehmung von Pflege und Erziehung der Kinder durch den Vater in ihrem zeitlichen und inhaltlichen Umfang nicht erkennen. Auch soweit in dieser Erklärung die Rede von „hälftig mitgestalten“ ist, gibt diese wertende Betrachtung dafür nichts Eindeutiges her. 2. Aus entsprechenden Gründen steht mangels jeglicher konkreter Angaben zur Ausgestaltung des Umgangs bislang auch nicht fest, dass der UVG-Anspruch nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a UVG wegen ausreichender Unterhaltsleistung des Vaters ausgeschlossen wäre. Im Übrigen wäre insoweit zu fragen, ob die Klägerin, indem sie in den Antragsunterlagen und jährlichen Fragebögen jeweils die Frage „der andere Elternteil zahlt“ sinngemäß mit nein beantwortet hat, schuldhaft i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 UVG falsche Angaben gemacht hat. Im Antragsformular sind unter „andere Leistungen“ offenkundig nur Geldzahlungen erfasst. Auch in den Merkblättern zum Unterhaltsvorschuss ist allein von „Zahlungen“ die Rede. Die Beiordnung beruht auf § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO sowie aus § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).