19 B 938/20

Leitsatz: 1. Die Schulleiterin oder der Schulleiter einer Gesamt- oder Sekundarschule bleiben auch unter Geltung der Neufassung § 1 Abs. 2 APO-S I ab dem 1. August 2020 („Schulleitung“) weiterhin für Aufnahmeentscheidungen nach § 46 SchulG NRW zuständig. 2. Das Aufnahmekriterium der Leistungsheterogenität verlangt nicht, dass der neu gebildete Jahrgang das Leistungsprofil des gesamten Bewerberkreises proportional abbildet (wie OVG NRW, Urteil vom 23. Januar 2019 19 A 2303/17 , NVwZ-RR 2019, 822, juris, Rn. 53). Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der Senat entscheidet über die Beschwerde durch den Vorsitzenden als Berichterstatter, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO). Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der Senat prüft nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Diese rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, den Antragsteller zum Schuljahr 2020/2021 vorläufig in die Klasse 5 der X. -C. -Gesamtschule L. -I. aufzunehmen. Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, die Aufnahmeentscheidung habe hier der Schulleiter und nicht, wie vorgeschrieben, die Schulleitung getroffen (1.), es fehle das Einvernehmen der Beigeladenen als Schulträgerin für die Begrenzung der Schülerzahl auf 27 je Klasse (2.), ferner habe der Schulleiter das Aufnahmekriterium der Leistungsheterogenität nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 APO-S I in mehrfacher Hinsicht ermessensfehlerhaft herangezogen (3.) und in beiden Leistungsgruppen eine ungleiche Anzahl von Mädchen und Jungen aufgenommen (4.). 1. Zu Unrecht vertritt der Antragsteller die Rechtsauffassung, die Zuständigkeit für die Heranziehung der Aufnahmekriterien im Aufnahmeverfahren zum Schuljahr 2020/2021 habe bei der Schulleitung im Sinn des § 60 Abs. 1 SchulG NRW, also bei einem Gremium bestehend aus dem Schulleiter G. -L1. und seinem Stellvertreter H. , gelegen, weshalb die hier allein vom Schulleiter G. -L1. vorgenommene Heranziehung der Aufnahmekriterien rechtswidrig sei. Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller für diese Rechtsauffassung auf den Wortlaut „zieht die Schulleitung eines oder mehrere der in Satz 2 genannten Kriterien heran“ in § 1 Abs. 2 Satz 4 APO-S I in der ab 1. August 2020 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 1 der Verordnung zur Einführung der Fächer Wirtschaft und Informatik an allen Schulformen und zur Änderung von Ausbildungs- und Prüfungsordnungen gemäß § 52 des Schulgesetzes NRW vom 28. Mai 2020 (GV. NRW. S. 394). Insoweit hat der Antragsgegner zutreffend auf Art. 3 Abs. 1 der Änderungsverordnung hingewiesen, wonach diese Verordnung am 1. August 2020 in Kraft tritt, also erst für das Schulaufnahmeverfahren zum Schuljahr 2021/2022 gelten wird. Ebenso wie die für die Ermittlung der Aufnahmekapazität maßgebende Verordnung zu § 93 Abs. 2 SchulG NRW ist auch die APO-S I stets in derjenigen Fassung anzuwenden, die im Zeitpunkt der Schulaufnahmeentscheidung des Schulleiters gilt. Zur Verordnung zu § 93 Abs. 2 SchulG NRW vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. März 2020 ‑ 19 B 1212/19 ‑, juris, Rn. 5, und vom 28. August 2018 ‑ 19 B 1153/18 ‑, juris, Rn. 5. Abgesehen davon bleiben die Schulleiterin oder der Schulleiter einer Gesamt- oder Sekundarschule auch unter Geltung der Neufassung § 1 Abs. 2 APO-S I ab dem 1. August 2020 weiterhin für Aufnahmeentscheidungen nach § 46 SchulG NRW zuständig. Das ergibt sich aus § 46 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW, wonach „die Schulleiterin oder der Schulleiter“ über die Aufnahme der Schülerin oder des Schülers in die Schule entscheidet. Diese gesetzliche Zuständigkeitszuweisung gilt ohne Einschränkung für alle Schulformen und wird auch nach dem 1. August 2020 unverändert in Kraft bleiben. Sie ist durch den am 3. Juni 2020 bereits in Kraft getretenen Art. 1 des Gesetzes zur Anpassung und Bereinigung schulrechtlicher Vorschriften (15. Schulrechtsänderungsgesetz) vom 29. Mai 2020 (GV. NRW. S. 358) unverändert geblieben und wird auch durch den am 1. August 2020 in Kraft tretenden Art. 2 des Gesetzes zur qualitativen Weiterentwicklung der frühen Bildung vom 3. Dezember 2019 (GV. NRW. S. 894) weiterhin unverändert bleiben. Eine durch Rechtsverordnung getroffene Zuständigkeitszuweisung für Schulaufnahmeentscheidungen an die Schulleitung im Sinn des § 60 Abs. 1 SchulG NRW verstieße gegen den als förmliches Gesetz höherrangigen § 46 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW und wäre daher nichtig. Darüber hinaus enthält die ab dem 1. August 2020 geltende Neufassung des § 1 Abs. 2 APO-S I keine von § 46 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW abweichende Zuständigkeitszuweisung an die Schulleitung im Sinn des § 60 Abs. 1 SchulG NRW an Gesamt- und Sekundarschulen für Schulaufnahmeentscheidungen betreffend die Schuljahre ab dem Schuljahr 2021/2022. Nach der Entwurfsbegründung soll die Neufassung des § 1 Abs. 2 APO-S I lediglich „sprachlich unmissverständlich“ klarstellen, dass das Aufnahmekriterium der Leistungsheterogenität Wesensbestandteil der Schulen nach den §§ 17 und 17a SchulG NRW ist. Ministerium für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen, Verordnungsentwurf, LT-Vorlage 17/3093 vom 10. März 2020, S. 31. Dass die Neufassung eine substantielle Rechtsänderung bewirken sollte, lässt sich der Entwurfsbegründung nicht entnehmen. Hiernach ist nicht auszuschließen, dass es sich bei der Wortwahl „Schulleitung“ im neu eingefügten Satz 4 lediglich um eine dem neueren, Geschlechtszuweisungen vermeidenden Sprachgebrauch geschuldete Umformulierung handelt, bei der sowohl die inhaltliche Ausgestaltung dieses Begriffs in § 60 Abs. 1 SchulG NRW als auch die höherrangige und für alle Schulformen geltende Zuständigkeitszuweisung für Schulaufnahmeentscheidungen in § 46 Abs. 1 SchulG NRW an „die Schulleiterin oder [den] Schulleiter“ unberücksichtigt geblieben sind. Zum Unterschied vgl. bereits Bülter, Das Aufnahmeverfahren gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 ASchO auf der Grundlage der Rechtsprechung des OVG NRW, NWVBl. 2003, 449. 2. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass das nach § 46 Abs. 4 Satz 1 SchulG NRW erforderliche Einvernehmen der Beigeladenen als Schulträgerin für die Begrenzung der Schülerzahl auf 27 je Klasse auch für das hier streitige Schuljahr 2020/2021 vorliegt. Nach der Mitteilung der Beigeladenen im Schriftsatz vom 21. Juli 2020 hat deren Vertreter das Einvernehmen dazu, dass die X. -C. -Gesamtschule auch zum Schuljahr 2020/2021 insgesamt 18 Inklusionsschüler aufnehmen kann, also 3 Schüler je Klasse bei 6 Parallelklassen, und die Aufnahmekapazität 6 mal 27, also insgesamt 162 Schülerplätze betragen soll, in der Sitzung der am (staatlichen) Schulamt für die Stadt L. eingerichteten Inklusionsrunde vom 10. Januar 2020 mündlich erklärt, ohne dass dies in das Sitzungsprotokoll aufgenommen wurde. Mit dieser Mitteilung hat die Beigeladene die im Ergebnis gleichlautende Angabe des Schulleiters in seiner Antragserwiderung vom 10. Juni 2020 und der Bezirksregierung in ihrem Schriftsatz vom 15. Juni 2020 bestätigt. Auf den vom Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung und im Schriftsatz vom 23. Juli 2020 weitergeführten Streit der Beteiligten über den Erklärungsinhalt der E-Mails vom 28. Mai und 10. Juni 2020 sowie vom 7. November 2014 kommt es danach nicht mehr an. Denn jedenfalls enthält dieser Schriftsatz die erforderliche Einvernehmenserklärung der Beigeladenen (§ 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG NRW). 3. Ohne Erfolg bleiben weiter die Einwände des Antragstellers gegen die Rechtmäßigkeit der Heranziehung des Aufnahmekriteriums der Leistungsheterogenität nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 APO-S I (in der bis zum 31. Juli 2020 geltenden Fassung). Insoweit macht er geltend, der Schulleiter habe den Notendurchschnitt zur Abgrenzung der beiden Leistungsgruppen mit 2,5 zu hoch festgelegt (dazu a)), jedenfalls habe er zwingend eine dritte Leistungsgruppe bilden müssen (dazu b)), und schließlich liege ein Ermessensfehler darin, dass er in den beiden Leistungsgruppen eine ungleiche Anzahl von Schülern aufgenommen habe (dazu c)). a) Gegen die Abgrenzung der beiden gebildeten Leistungsgruppen mit dem Notendurchschnitt von 2,5 wendet der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung ohne Erfolg ein, dieser Schwellenwert sei mit den Leistungsbildern der Grundschulen am Standort L. -I. unvereinbar. Das ergebe sich aus der Tatsache, dass die „schlechte“ Leistungsgruppe II mit insgesamt 115 Anmeldungen größer gewesen sei als die Leistungsgruppe I mit 70 Anmeldungen, weshalb davon auszugehen sei, dass es in L. -I. deutlich mehr „schlechte“ Kinder der Leistungsgruppe II als solche der Leistungsgruppe I gebe. Dieser Rüge hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend entgegen gehalten, das Aufnahmekriterium der Leistungsheterogenität verlange nicht, dass der neu gebildete Jahrgang das Leistungsprofil des gesamten Bewerberkreises proportional abbildet. OVG NRW, Urteil vom 23. Januar 2019 ‑ 19 A 2303/17 ‑, NVwZ-RR 2019, 822, juris, Rn. 53. b) Entgegen der Auffassung des Antragstellers war der Schulleiter auch nicht verpflichtet, eine dritte Leistungsgruppe zu bilden. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Schulleiters, ob er der Zielsetzung des Aufnahmekriteriums der Leistungsheterogenität, unterschiedliche Begabungen und Neigungen der Schüler gleichberechtigt zu fördern, durch Bildung von zwei oder drei Leistungsgruppen Rechnung trägt. Beide Optionen lassen grundsätzlich erwarten, dass eine angemessene Anzahl sowohl leistungsstärkerer als auch leistungsschwächerer Schüler aufgenommen werden. OVG NRW, Urteil vom 23. Januar 2019, a. a. O., Rn. 51 m. w. N. Für die vom Antragsteller insoweit geltend gemachte Ermessensreduzierung dahin, dass im vorliegenden Fall nur die Bildung von drei Leistungsgruppen rechtmäßig wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Allein das zahlenmäßige Übergewicht in der Leistungsgruppe II reicht dafür ebenso wenig aus wie der pauschale Hinweis des Antragstellers darauf, dass es im Stadtteil L. -I. teilweise „sozialschwächere Gebiete mit bildungsfernen Schichten“ gebe. c) Auf die weitere Rüge des Antragstellers, dass ein Ermessensfehler des Schulleiters in der Aufnahme einer ungleichen Anzahl von Schülern in den beiden Leistungsgruppen liege, kommt es nicht an. Ein solcher Ermessensfehler kann sich keinesfalls zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt haben. Denn der Antragsteller gehörte mit seinem Notendurchschnitt von 2,75 zur Leistungsgruppe II, in welcher der Schulleiter 74 Schüler aufgenommen hat, während er in der Leistungsgruppe I nur 70 Schüler aufgenommen hat. Die Aufnahmechance des Antragstellers hätte sich verschlechtert, wenn der Schulleiter stattdessen in beiden Leistungsgruppen 72 Schüler aufgenommen hätte. 4. Erfolglos bleibt schließlich die Rüge des Antragstellers, der Schulleiter habe das Aufnahmekriterium „Ausgewogenes Verhältnis von Mädchen und Jungen“ (Geschlechterverhältnis) nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 APO-S I ermessensfehlerhaft herangezogen, weil er in beiden Leistungsgruppen ungleich viele Mädchen und Jungen aufgenommen und ihn als Jungen dadurch rechtswidrig benachteiligt habe. Diese Rüge trifft lediglich vom Sachverhalt her zu, denn der Schulleiter hat in beiden Leistungsgruppen eine gleiche Anzahl von Jungen (jeweils 36), aber eine ungleiche Anzahl von Mädchen aufgenommen (34 in der Leistungsgruppe I, 38 in der Leistungsgruppe II). Hierin liegt indessen im vorliegenden Fall kein Ermessensfehler. Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend auf die Rechtsprechung des Senats Bezug genommen, nach welcher der Schulleiter eine gleichgewichtige Aufnahme von Jungen und Mädchen auch durch eine „spiegelverkehrte“ Aufnahme über die Leistungsgruppen hinweg herbeiführen kann. OVG NRW, Urteil vom 23. Januar 2019, a. a. O., Rn. 82. Ein solcher Fall liegt hier vor, denn über die beiden Leistungsgruppen hinweg hat der Schulleiter 72 Jungen und 72 Mädchen aufgenommen. Mit diesem Gesichtspunkt setzt sich der Antragsteller weder in seiner Beschwerdebegründung noch in seinem sonstigen Beschwerdevorbringen auseinander. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Der Senat hat die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeit für nicht erstattungsfähig erklärt. Sie hat sich keinem Kostenrisiko ausgesetzt, weil sie keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).