13 B 802/21

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 24. März 2021 geändert und die aufschiebende Wirkung der Klage 7 K 3856/20 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. September 2020 wiederhergestellt bzw. angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 12.500 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts eingelegte Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. Die innerhalb der einmonatigen Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe gebieten die Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung und die von der Antragstellerin erstinstanzlich sinngemäß begehrte Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage - 7 K 3856/20 - gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. September 2020. Mit diesem hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (Ziffer 3 des Bescheids) und Androhung eines Zwangsgelds (Ziffer 2 des Bescheids) aufgegeben, die Ausübung der Heilkunde im Sinne des § 1 des Gesetzes über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung vom 17. Februar 1939 (RGBl. I S. 251), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3191) Heilpraktikergesetz - HeilprG - in Form des Einsatzes von Kälte bei - 85°C unter Einsatz einer Kältekammer in benannten Geschäftsräumen der Antragstellerin einzustellen, es sei denn, es wird nachweislich gewährleistet, dass die Anwendung der Kälte unter der Aufsicht mindestens einer anwesenden Heilpraktikers oder eines Arztes stattfindet (Ziffer 1 des Bescheids). Mit dem Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, dass der Antrag der Antragstellerin gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, insbesondere statthaft, ist. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, ist er jedoch sowohl hinsichtlich der im angefochtenen Bescheid enthaltenen Einstellungsverfügung (I.) als auch hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung (II.) begründet. I. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO ist die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen Ziffer 1 des gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbaren Bescheids wiederherzustellen. Unabhängig von der Frage, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügenden Weise begründet ist, fällt die gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus. Ihr Aussetzungsinteresse überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ziffer 1 des angegriffenen Bescheids, weil sich die Erfolgsaussichten der hiergegen gerichteten Klage nicht hinreichend sicher abschätzen lassen (1.) und ein darüber hinaus gehendes besonderes Vollzugsinteresse gegenwärtig nicht erkennbar ist (2.). 1. Die Erfolgsaussichten der Klage sind offen. a) Die Prüfung, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Betrieb der Kältekammern um erlaubnispflichtige Heilkunde im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 HeilprG handelt und der Betrieb ohne eine solche Erlaubnis wegen der Strafvorschrift des § 5 HeilprG eine Störung der öffentlichen Sicherheit im Sinne des allein als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommenden § 14 Abs. 1 OBG darstellt, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2006 - 13 A 2495/03 -, juris, Rn. 15, wirft Fragen auf, deren Beantwortung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss. aa) Ausübung der Heilkunde ist nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 2 HeilprG jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen. Wegen der mit dem Erlaubniszwang verbundenen Beschränkung der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG fallen darunter nur solche Heilbehandlungen, die ärztliche (oder heilkundliche) Fachkenntnisse erfordern und die bei generalisierender und typisierender Betrachtung der in Rede stehenden Tätigkeit, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2006 - 13 A 2495/03 -, juris, Rn. 20, gesundheitliche Schäden verursachen können, wobei ein nur geringes Gefährdungspotential nicht ausreicht. Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2019 - 3 C 8.17 -, juris, Rn. 10, vom 10. Oktober 2019 - 3 C 15.17 -, juris, Rn. 10, und vom 26. August 2010 - 3 C 28.09 -, juris, Rn. 18. Ärztliche Fachkenntnisse können grundsätzlich erforderlich sein im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit oder auch schon im Hinblick auf die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf, ohne dass der Patient durch die Verrichtung selbst unmittelbar Schaden nimmt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 - 3 C 28.09 -, juris, Rn. 18. Auch Tätigkeiten, die für sich gesehen ärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzen, fallen unter die Erlaubnispflicht, wenn sie nennenswerte Gesundheitsgefährdungen zur Folge haben können. Dazu zählen auch mittelbare Gefährdungen, wenn durch die Behandlung ein frühzeitiges Erkennen ernster Leiden verzögert wird und die Wahrscheinlichkeit einer solchen Gefährdung nicht nur geringfügig ist. Eine solche Gefahr besteht dann, wenn die in Rede stehende Heilbehandlung als eine die ärztliche Berufsausübung ersetzende Tätigkeit erscheint. Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. August 2010 - 3 C 28.09 -, juris, Rn. 18, und vom 26. August 2009 - 3 C 19.08 -, juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschluss vom 28. April 2006 - 13 A 2495/03 -, juris, Rn. 20. bb) Ob die vorbenannten Voraussetzungen im Falle der von der Antragstellerin konkret genutzten Kaltluftkammern der N. GmbH bei der Durchführung von Kaltluftanwendungen vorliegen, welche die Antragstellerin neben unterschiedlichen Formen des Fitnesstrainings anbietet, lässt sich im vorliegenden Eilverfahren nicht abschließend klären. In den feuchtigkeitsfreien Kältekammern wird – dies wird von der Antragsgegnerin nicht in Frage gestellt – die Temperatur elektrisch durch Kompressoren auf maximal ‑ 85°C heruntergekühlt. Gase wie z. B. Stickstoff werden nicht eingesetzt. In den duschkabinenähnlichen und mit einer nicht verschließbaren Glastür versehenen Kältekammern verweilen ihre Badekleidung, Gesichts- und Kopfbedeckung und Schuhe tragenden Kunden nach ihren Angaben im vorliegenden Verfahren für ca. drei Minuten. Offen ist bereits, inwieweit ärztliche Fachkenntnisse erforderlich sind, um einschätzen zu können, ob Kunden der Antragstellerin diese Form der Kälteanwendung bei generalisierender Betrachtung ohne Gefährdung ihrer Gesundheit nutzen können oder bestimmte Kontraindikationen in Abhängigkeit von der körperlichen Konstitution der Kaltluftanwendung generell entgegenstehen. Soweit die Antragsgegnerin auf gutachterlich belegte absolute Kontraindikationen für den Einsatz der – von der Antragstellerin nicht angebotenen – Kryotherapie in Kältesaunen hinweist, ist zwar zutreffend, dass auch im Fall der Antragstellerin Kältereize gezielt genutzt werden, um (auch) einen therapeutischen Effekt zu bewirken. Die von der Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid unter Bezugnahme auf das Gutachten des Zentrums für Physikalische und Rehabilitative Medizin – Sportmedizinisches Untersuchungszentrum des DOSB – vom 20. April 2016 angeführten absoluten und relativen Kontraindikationen beruhen aber ersichtlich auf zwei- bis dreiminütige Behandlungen bei Temperaturen von - 120°C bis - 160°C durch verdampfenden Stickstoff. Inwieweit die in diesem Gutachten aufgezeigten Kontraindikationen auch für die von der Antragstellerin angebotenen Kältekammern gelten, in denen kein Stickstoff zum Einsatz kommt und die Temperatur maximal - 85°C beträgt, ist ungeklärt. Hierzu verhält sich dieses Gutachten nicht. Dass die dortigen Ausführungen für die von der Antragstellerin angebotene Kälteanwendung entsprechend gelten müssten, drängt sich auch nicht ohne weiteres auf. Dies gilt schon mit Blick darauf, dass in dem Gutachten darauf hingewiesen wird, dass beim Einsatz von Kälte als Therapeutikum zu unterscheiden ist zwischen den drei Wirkbereichen (physikalische, physiologische und therapeutische Wirkung), die abhängig sind von den eingesetzten Parametern der Kältetherapie (applikationsbezogen, dosierungsstrategisch [Einzeldosis, Seriengestaltung], gerätetechnisch), der Dauer des Wärmeentzugs (bis 5 Minuten, 5 - 10 Minuten, über 10 Minuten), der Art des Wärmeentzugs (Konvektion, Konfusion, Luftleitung, Evaporation), der Applikationsweise, des Überträgermediums und des Zielbereichs (lokal oder systemisch). Danach ist nicht festzustellen, dass jede Kälteanwendung – insbesondere dosierungs- und temperaturunabhängig – gleichermaßen nicht nur unerhebliche gesundheitliche Risiken birgt. Den aktenkundigen fachlichen Stellungnahmen ist nichts anderes zu entnehmen. Die sich in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Stellungnahme der Ärztekammer Nordrhein vom 13. Oktober 2016 (Bl. 45 des Verwaltungsvorgangs) befasst sich lediglich mit von der Antragstellerin nicht angebotenen Kälteanwendungen bei - 120°C bis ‑ 160°C. Die Ärztekammer Westfalen-Lippe verhält sich in ihrem Schreiben vom 14. Oktober 2016 (BI. 50 des Verwaltungsvorgangs) lediglich allgemein zur Kryotherapie und zur Kryolipolyse. Mit Schreiben vom 22. April 2020 (Bl. 60 des Verwaltungsvorgangs) äußert sich die Ärztekammer Nordrhein weiter dahingehend, dass nicht sicher festgestellt werden könne, ob eine Kälteanwendung mit - 85°C mit weniger Risiken bzw. Nebenwirkungen verbunden sei als eine solche mit Temperaturen von - 120°C bis - 160°C. Tatsächliche Feststellungen zum Risikopotential der von der Antragstellerin angebotenen Kälteanwendung, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Dauer der Anwendung, enthält das Schreiben nicht. Soweit die Antragsgegnerin zur Begründung der von ihr angenommenen Gesundheitsgefahren allgemein auf Erfrierungsgefahren verweist, lässt sie unberücksichtigt, dass die Kälteanwendung in den von der Antragstellerin vorgehaltenen Kältekammern keinen Hautkontakt erfordert und auch ein nur wenige Minuten andauernder Aufenthalt vorgesehen ist. Nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der Antragstellerin unterschreitet die Hauttemperatur zudem auch im Extremfall nie 5°C, die Körpertemperatur wird bei der Kälteanwendung nicht abgesenkt. Auf ein relevantes Erfrierungs- oder Unterkühlungsrisiko lässt dies nicht schließen. Ausweislich des sich in der Gerichtsakte (Bl. 11) befindlichen undatierten Schreibens des Gesundheitsamts der Stadt L. geht dies auch deshalb wohl davon aus, dass erst bei einer Kryotherapie mit mindestens - 120°C bis - 160°C von der Ausübung der Heilkunde die Rede sein könne. Soweit die Antragsgegnerin auf die Berechnungen des Dr. Preisendanz (Mikrobiologe, Gesundheitsamt Dortmund) Bezug nimmt, wonach bei einer Aussetzung des Körpers von - 120°C und ‑ 85°C dieselben Kontraindikationen auftreten, weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass diese Berechnungen keine Auseinandersetzung mit der physiologischen Wirkung auf den Organismus erkennen lassen und die Dauer der hier in Rede stehenden Kaltluftanwendung keine ersichtliche Berücksichtigung gefunden hat. Soweit die Antragstellerin selbst ausführt, sie frage vor der Durchführung der Kaltluftanwendung Gesundheitsparameter ab (unbehandelter Bluthochdruck, unbehandelter bzw. unzureichend eingestellter Bluthochdruck (< 160:100 mm/Hg), dekompensierte Erkrankungen (Überbelastung) des Herz-Kreislauf- und Atmungssystems, Herzschrittmacher, instabile Angina pectoris (Brustenge), peripherie arterielle Verschlusskrankheit (Fontaine III-IV), akute febrile Erkrankungen der Atemwege, Anfallsleiden wie z. B. Epilepsie), gebietet auch dies keine abweichende Entscheidung. Die Antragstellerin betont, dass die Gesundheitsparameter lediglich aus Gründen äußerster Vorsicht abgefragt würden. Dass es sich um echte Kontraindikationen handelt, stellt sie jedoch in Abrede und weist ergänzend darauf hin, wenn überhaupt von Kontraindikationen auszugehen sei, unterschieden diese sich nicht von dem Katalog der Kontraindikationen für die Durchführung anderer grundsätzlich gesundheitsfördernder Sport- und Wellness-Aktivitäten, die bei bestimmten Vorerkrankungen nicht sinnvoll seien, weil sie Einfluss auf Körpertemperatur und Herzfrequenz hätten. So werde z. B. Patienten mit Herz-Kreislauferkrankungen vom Gang in die Sauna abgeraten. Auch für die Annahme mittelbarer Gesundheitsgefährdungen durch eine mögliche Vernachlässigung notwendiger ärztlicher Behandlungen infolge der Inanspruchnahme der Kaltluftanwendungen ist von der Antragsgegnerin, die das Vorliegen der Tatbestandvoraussetzungen des § 14 Abs. 1 OBG darlegen und im Zweifelsfall auch beweisen muss, nichts dargetan worden. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Antragstellerin den Eindruck erweckt, das Aufsuchen eines Arztes sei entbehrlich, weil sich der Kunde bei ihr in heilkundlich versierte Hände begebe. Dafür, dass sie diesen Eindruck auch nicht erwecken will, spricht im Übrigen, dass sie auf ihrer Homepage (https://vitaluxe.de/kaltekammer/) darauf hinweist, dass in ihren Kältekammern keine Heilbehandlung, sondern lediglich eine Kaltluftbehandlung durchgeführt werde. cc) Unabhängig von der Frage, ob die Nutzung der Kältekammern bei generalisierender Betrachtung mit nicht nur unerheblichen gesundheitlichen Gefahren einhergeht, lässt sich die Ausübung einer Heilkunde i. S. des § 5 i. V. m. § 1 Abs. 2 HeilprG vorliegend auch nicht ohne Weiteres damit begründen, dass die Antragstellerin ihren Kunden Anweisungen und Ratschläge zur Behandlung einer Krankheit, eines Leidens oder eines Körperschadens geben würde. Ob bzw. inwieweit insofern eine Heilkunde durch die Antragstellerin ausgeübt wird, ist vielmehr ebenfalls im Hauptsacheverfahren zu klären. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 5 HeilprG, vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1987 - II ZR 5/87 -, juris, Rn. 13, muss nach dem der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Zweck die Behandlung eines konkreten Krankheitsfalls in der Weise erfolgen, dass derjenige, der Heilkunde ausübt, auf den konkreten Krankheitsfall eingeht, somit eine „individualisierende Beziehung des Behandelnden zu der Krankheit des Behandelten“ herstellt. Das gilt – so der Bundesgerichtshof – in gleicher Weise für die einem Kranken ohne Untersuchung gegebenen Anweisungen und Ratschläge zur Behandlung einer Krankheit, eines Leidens oder eines Körperschadens, die ebenfalls als Ausübung der Heilkunde i. S. des § 1 Abs. 2 HeilprG anzusehen sind. Vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - I ZR 183/ 90 -, juris, Rn. 15. Liegt lediglich die allgemeine Anpreisung eines Heilmittels vor, die keinen Rat in Bezug auf eine konkret festgestellte Krankheit beinhaltet, sondern die es dem Angesprochenen überlässt, in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob er die empfohlenen Maßnahmen anwenden will, sind die Voraussetzungen einer konkreten Beratung nicht erfüllt. Vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1987 – II ZR 5/87 -, juris, Rn. 13. Ob die Antragstellerin nach dieser Maßgabe eine heilkundliche Tätigkeit ausübt, könnte zweifelhaft sein, weil sie erklärt hat, es erfolge keine Untersuchung oder Beratung im Hinblick auf spezifische Erkrankungen o. ä. durch ihre Mitarbeiter. Ihr Angebot sei auch in keiner Weise arztähnlich gestaltet. Der Ablauf ähnele eher dem in einem Fitnessstudio, bei dem Kunden ein Rückentraining o. ä. absolvierten, ohne dass Rückenverletzungen oder -erkrankungen diagnostiziert oder behandelt würden. Viele Kunden führten die Anwendungen im Nachgang an ihr sportliches Fitnesstraining durch. Im Tatsächlichen ist ungeklärt, ob sich die Tätigkeit der Antragstellerin darauf beschränkt, ihren Kunden die Kältekammern zur Nutzung unter Aufsicht zur Verfügung zu stellen, die Kunden über deren Nutzung letztlich aber eigenverantwortlich befinden. Inwieweit dies in rechtlicher Hinsicht mit Blick auf den Schutzzweck des Heilpraktikergesetzes genügen würde, um eine heilkundliche Tätigkeit der Antragstellerin anzunehmen, ist gleichfalls offen. Hinzu kommt, dass die von der Antragstellerin angebotenen Kaltluftanwendungen nicht eindeutig mit einer ärztlichen Krankenbehandlung gleichzusetzen sein dürften, weil Kaltluftanwendungen bei - 85°C nicht ohne weiteres allein dem klassischen Spektrum ärztlicher Behandlungstätigkeiten zuzurechnen sein dürften. Sie finden im Gegensatz zu - 110°C - KäItekammern vielmehr auch im Freizeit- und Wellnessbereich Anwendung (vgl. die von der Antragstellerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Sportmediziners Dr. D. I. vom 30. Juni 2021 (Anlage zur Beschwerdebegründung vom 6. Juli 2021)). b) Ob der angefochtene Bescheid darüber hinaus an einem Ermessensfehler leidet, weil aus seiner Begründung nicht eindeutig hervorgeht, dass die Antragsgegnerin das ihr nach § 14 Abs. 1 OBG grundsätzlich zustehende Ermessen erkannt hat, ist zweifelhaft, und wäre allenfalls im Falle einer Ermessenreduzierung auf Null unschädlich. Für die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null dürfte die bloße Vermutung einer Gesundheitsgefährdung jedoch nicht genügen. 2. Die bei dem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens vorzunehmende Interessenabwägung ergibt einen Vorrang des Interesses der Antragstellerin daran, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vom Vollzug der Einstellungsverfügung verschont zu bleiben. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des in der Hauptsache angefochtenen Verwaltungsakts wirkt sich auf die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Antragstellerin in erheblicher Weise aus, weil sie ihre Kaltluftanwendungen ohne Anwesenheit eines Heilpraktikers oder eines Arztes nicht mehr anbieten darf und mögliche Einnahmeausfälle hinnehmen müsste. Die Rechtsgüter Gesundheit und Leben der Kunden sind demgegenüber zwar grundsätzlich höher zu gewichten, zumal ein etwaiger Gesundheitsschaden möglicherweise nicht oder nur schwer rückgängig gemacht werden könnte. Für die Wahrscheinlichkeit, dass ein Kunde durch die von der Antragstellerin angebotene und überwachte Kaltluftanwendung gesundheitliche Schäden nimmt, ist gegenwärtig aber nichts ersichtlich und von der Antragsgegnerin auch nicht hinreichend dargetan worden. Vielmehr hat die Antragstellerin hierzu unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der N. GmbH vom 29. April 2021 (Anlage 4 zur Beschwerdebegründung) und des Sales Director der N. GmbH vom gleichen Tage (Anlage 5 zur Beschwerdebegründung) ausgeführt, der Hersteller vertreibe die hier in Rede stehenden Kaltluftkammern bereits seit dem Jahr 1996, ohne dass – in geschätzt mehr als 10 Millionen Anwendungsfällen dieser Kammern allein in Deutschland – gesundheitliche Schädigungen, auch keine geringen, eingetreten seien. Sie, die Antragstellerin, selbst nutze diese Kältekammern seit März 2018. Bisher habe es bei rund 50.000 Anwendungen von Kaltluft keinerlei Schäden bei den Kunden gegeben. Dem hat die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerdeerwiderung nicht Substantiiertes entgegengesetzt. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Anwendungen nur unter Aufsicht erfolgen und zuvor Kontraindikationen abgefragt werden. Auch dies spricht gegen die Annahme, ohne Anordnung des Sofortvollzugs sei eine Gefährdung von Leben und Gesundheit der Kunden der Antragstellerin zu befürchten. II. Soweit der erstinstanzliche Antrag sinngemäß auch auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Zwangsgeldandrohung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 112 Satz 1 JustG NRW) gerichtet ist, fällt die nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderliche Interessenabwägung ebenfalls zu Gunsten der Antragstellerin aus. Aus den Gründen zu I. ist offen, ob die der Zwangsmittelandrohung zu Grunde liegende Verfügung in einem Klageverfahren bestätigt werden wird; deshalb überwiegt auch insoweit das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse am sofortigen Vollzug. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG . Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.