7 B 304/22.AK

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Antragsgegners vom 28.12.2021 für die Errichtung und den Betrieb zweier Windenergieanlagen des Typs Enercon E-138 EP 3 in P. -S.-- (Gemarkung L. , Flur 00, Flurstücke 000 und 001) wird angeordnet. Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils zur Hälfte sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Der Streitwert wird auf 15.000,- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 4.3.2022 gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung des Antragsgegners vom 28.12.2021 für die Errichtung und den Betrieb zweier Windenergieanlagen des Typs Enercon E-138 EP 3 mit 160 m Nabenhöhe auf dem Stadtgebiet von P. (Gemarkung L. , Flur 00, Flurstücke 000 und 001) anzuordnen, hat Erfolg. 1. Der Antrag ist nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 1. Fall VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist der Antragsteller als nach § 3 UmwRG anerkannte inländische Vereinigung abweichend von der allgemeinen Regelung in § 42 Abs. 2 VwGO gemäß § 2 Abs. 1 UmwRG antragsbefugt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassung einlegen, wenn sie geltend macht, dass die Entscheidung oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften verletzt, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, dass sie in ihrem satzungsmäßigen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen berührt ist und dass sie im Falle eines Verfahrens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b zur Beteiligung berechtigt war. Bei Rechtsbehelfen gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a bis 6 oder gegen deren Unterlassen muss die Vereinigung zudem die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend machen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG). Die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung für das Vorhaben der Beigeladenen ist eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG - und zwar nach dem Auffangtatbestand der Nr. 5. Vgl. zu § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG BVerwG, Urteil vom 26.9.2019 - 7 C 5.18 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 1.3.2021 - 8 A 1183/18 -, juris. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 UmwRG liegen vor: Der Antragsteller macht neben dem Verstoß der angefochtenen Genehmigung gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften (insbesondere gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) geltend, durch die Genehmigung in seinem satzungsmäßigen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berührt zu sein. 2. Der Antrag ist auch begründet. Die im Rahmen von §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 1. Fall VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse bzw. demjenigen der Beigeladenen an der Vollziehung der angegriffenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung einerseits und dem Interesse des Antragstellers an einer aufschiebenden Wirkung andererseits fällt zugunsten des Antragstellers aus. Die angegriffene Genehmigung vom 28.12.2021 erweist sich bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung aller Voraussicht nach als rechtswidrig. Zugleich liegen nach summarischer Prüfung zugunsten des Antragstellers die Voraussetzungen von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG vor. Nach dieser Vorschrift sind Rechtsbehelfe nach § 2 Abs. 1 UmwRG begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a bis 6 UmwRG oder deren Unterlassen gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Das genehmigte Vorhaben ist nach summarischer Prüfung kein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB, sondern zählt zu den sonstigen Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB, die nur im Einzelfall zugelassen werden können, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. Eine Privilegierung des genehmigten Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB als Vorhaben, das der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dient, ist hier voraussichtlich nach § 249 Abs. 3 BauGB i. V. m. § 2 Abs. 1 BauGB-AG NRW ausgeschlossen. Nach § 2 Abs. 1 BauGB-AG NRW findet § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung, wenn diese Vorhaben einen Mindestabstand von 1.000 Metern zu Wohngebäuden 1. in Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB) und innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile (§ 34 BauGB), sofern dort Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind, oder 2. im Geltungsbereich von Satzungen nach § 35 Absatz 6 BauGB einhalten. Der Abstand bemisst sich von der Mitte des Mastfußes bis zum nächstgelegenen Wohngebäude im Sinne des Satzes 1, das zulässigerweise errichtet wurde oder errichtet werden kann. Ausweislich des Schreibens der Stadt P. vom 10.9.2021 und der dortigen Anlage „Lageplan zum 1000-Meter-Mindestabstand aus dem städt. GIS“ hält das Vorhaben (WEA 1 und WEA 2) diesen 1.000 Meter-Abstand nicht ein. § 2 Abs. 1 BauGB-AG NRW ist hier auch nicht durch § 2 Abs. 2 BauGB-AG NRW ausgeschlossen, wonach Absatz 1 keine Anwendung findet, wenn in einem Flächennutzungsplan für Vorhaben der in Absatz 1 beschriebenen Art vor dem 15.7.2021 eine Darstellung für Zwecke des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erfolgt ist. Absatz 2 sieht vor, dass ein wirksamer (Teil-)Flächennutzungsplan mit Darstellungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erforderlich ist. Wirksam ist der (Teil-)Flächennutzungsplan erst mit der Bekanntmachung der erforderlichen Genehmigung nach BauGB. Vgl. Landtags-Drucksache 17/13426, S. 16. Die Vorhabenstandorte befinden sich innerhalb einer Konzentrationszone, die auf die 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt P. zurückgeht und auch im Rahmen der Neuaufstellung des Flächennutzungsplans im Jahr 2002 übernommen wurde. Zwar ist im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die einem Dritten erteilte Genehmigung grundsätzlich von der Wirksamkeit eines Bebauungsplans auszugehen, es sei denn, der Bebauungsplan wäre offensichtlich unwirksam. Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 21.12.2006 - 7 B 2193/06 -, juris. Für die Ausschlusswirkung eines Flächennutzungsplans nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kann nichts anderes gelten. Die genannte Konzentrationszonenplanung der Stadt P. entfaltet aber offensichtlich keine Rechtswirkungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Denn sie genügt nicht den insoweit zu stellenden Anforderungen an die Bekanntmachung der Genehmigung eines Flächennutzungsplans. Nach § 6 Abs. 1 BauGB bedarf der Flächennutzungsplan der Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. Gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB ist die Erteilung der Genehmigung eines Flächennutzungsplans ortsüblich bekannt zu machen. Mit der Bekanntmachung wird der Flächennutzungsplan wirksam, § 6 Abs. 5 Satz 2 BauGB. Die Bekanntmachung nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB muss geeignet sein, den vom Gesetz vorausgesetzten Hinweiszweck zu erfüllen, was gerichtlich überprüfbar ist. Sie muss ihren Adressaten den räumlichen Geltungsbereich der Darstellungen hinreichend deutlich machen. Das ist bei Darstellungen von Flächen für Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB mit den Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB der gesamte Außenbereich der Gemeinde. Die Verwendung des Begriffs der Konzentrationszone ist nicht ausreichend, um den Hinweiszweck zu erreichen. Der Begriff mag sich in der Rechts- und Planungspraxis etabliert haben, er ist aber weder Teil des allgemeinen Sprachgebrauchs, noch verwendet ihn das Gesetz. Aus seiner Verwendung in einer Bekanntmachung folgt nicht hinreichend deutlich, dass Anlagen außerhalb dieser Zonen unzulässig sind. Vgl. BVerwG, Urteil vom 29.10.2020 - 4 CN 2.19 -, juris. Dies zugrunde gelegt, erfüllen offensichtlich weder die Bekanntmachung der Neuaufstellung des Flächennutzungsplans der Stadt P. vom 2.1.2003 noch die Bekanntmachung der 28. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt P. - „Darstellung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen“ - vom 8.12.1998 den mit Blick auf die Rechtswirkungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB vorausgesetzten Hinweiszweck und führen aufgrund dieses Ewigkeitsmangels - vgl. § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 215 Abs. 1 BauGB in der zum Zeitpunkt der Bekanntmachungen maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 27.8.1997 (BGBl. I Seite 2141) - insoweit zur Unwirksamkeit der Flächennutzungsplanung. Die Bekanntmachung der Neuaufstellung vom 2.1.2003 enthält keinerlei Hinweis darauf, dass der Flächennutzungsplan Konzentrationszonen für Windenergieanlagen mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB umfasst. Die Bekanntmachung der 28. Änderung vom 8.12.1998 stellt im als Anlage beigefügten Übersichtsplan nicht den gesamten Außenbereich der Stadt P. , sondern nur einen Teil - nämlich das Gebiet um S.-- - dar. Unter der Überschrift „Plangebietsbeschreibung“ wird das Plangebiet im Textteil dahingehend beschrieben, dass dessen Grenzen bzw. „die von der Planung betroffenen Grundstücke in der Nähe der Ortschaften S.-- und O. “ „aus dem der Bekanntmachung als Anlage beigefügten Übersichtsplan ersichtlich“ seien. Mangels Flächennutzungsplanung mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist § 2 Abs. 2 BauGB-AG NRW hier nicht anwendbar. Das Vorhaben verstößt als sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB voraussichtlich gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Danach liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange insbesondere vor, wenn das Vorhaben Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung erkennt der Senat jedenfalls eine Beeinträchtigung des Natur- und Bodenschutzes im Sinne der genannten Bestimmung. Ausweislich des von der Beigeladenen mit dem Genehmigungsantrag vorgelegten landschaftspflegerischen Begleitplans (Teil I: Eingriffsbilanzierung), Seite 69 f., kommt es bei einer den Rückbau der drei Altanlagen berücksichtigenden saldierenden Betrachtung zu relevanten zusätzlichen Beeinträchtigungen der Flora sowie zu einer zusätzlichen Voll- bzw. Teilversiegelung des Bodens im Umfang von 804 m², die mit einem entsprechenden Verlust von Bodenfunktionen verbunden ist. Ob darüber hinaus die von dem Antragsteller geltend gemachte Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft und ihres Erholungswerts gegeben ist - was mit Blick auf die Vorbelastung durch vorhandene Windenergieanlagen näherer Prüfung bedürfte -, kann danach offen bleiben. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB ist im Sinne von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 i. V. m. § 1 Abs. 4 UmwRG eine umweltbezogene Rechtsvorschrift, die für die Entscheidung von Bedeutung ist. Der nach summarischer Prüfung anzunehmende Verstoß gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB berührt auch im Sinne von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG Belange, die zu den Zielen gehören, die der Antragsteller als Vereinigung gemäß § 3 UmwRG nach seiner Satzung fördert. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat orientiert sich an Nr. 19.2 i. V. m. Nr. 2.2.2 und Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 und setzt bis zum Erreichen einer Obergrenze in Höhe von 30.000 Euro im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für jede streitgegenständliche Windenergieanlage einen Streitwert in Höhe von 7.500 Euro fest. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15.7.2020 - 8 B 1600/20 -, juris. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.