12 B 547/22

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Gründe: Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Soweit die Beschwerde gegen die Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils des Verfahrens gerichtet ist, ist sie bereits unzulässig. Die Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO ist gemäß § 158 Abs. 2 VwGO unanfechtbar. Das gilt grundsätzlich auch im Falle einer Teilerledigungserklärung, bei der die einheitliche Kostenentscheidung auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruht. Vgl. BVerwG Urteil vom 3. November 2011 - 7 C 3.11 -, juris Rn. 32. Soweit das Verfahren noch anhängig ist, hat die Beschwerde keinen Erfolg. Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlich gestellten Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgegeben müssen. Das Verwaltungsgericht hat die nach teilweiser Erledigung noch verbliebenen Anträge, jeweils im Wege der einstweiligen Anordnung (1.) festzustellen, dass der Verwaltungsakt vom 10. November 2021 nichtig ist, (2.) dem Antragsgegner zu untersagen, in datenschutzrelevanten Angelegenheiten der Antragstellerin per E-Mail zu kommunizieren, sowie hilfsweise (3.), dem Antragsgegner aufzugeben, es zu unterlassen, dem Arbeitgeber der Antragstellerin (Beigeladene) deren Freistellung zu empfehlen, abgelehnt, da der erforderliche hohe Grad an Wahrscheinlichkeit des Bestehens eines Anordnungsanspruchs bezüglich aller drei Anträge nicht vorliege. Dies gelte in Bezug auf den Antrag zu 1. bereits deswegen, weil das Schreiben vom 10. November 2021 keinen Verwaltungsakt darstelle. Ihm komme kein entsprechender Regelungsgehalt zu, da es lediglich eine Handlungsempfehlung enthalte. Es sei (lediglich) die dringende Empfehlung ausgesprochen worden, die Antragstellerin für die Dauer des weiteren Ermittlungsverfahrens vom Dienst freizustellen. Zugleich würde auch eine Handlungsalternative genannt, und zwar die ausführliche Darlegung der Maßnahmen, wie im Fall es Absehens von einer Freistellung das Wohl der Kinder in der Einrichtung gewährleistet werden solle. Die Voraussetzungen des öffentlich-recht-lichen Unterlassungsanspruchs entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 823 Abs. 1 BGB, der allenfalls dem Antrag zu 2. zugrunde liegen könnte, lägen ebenfalls nicht vor, da es bereits an einer danach erforderlichen (drohenden) Rechtsverletzung durch die Kommunikation per E-Mail fehlte, zumal der Name der Antragstellerin nur in einer E-Mail des Antragsgegners an die Polizei vom 14. Oktober 2021 konkret benannt worden sei und in anderen E-Mails lediglich mit den Anfangsbuchstaben abgekürzt worden sei. Die E-Mail-Korrespondenz, welche die Antragstellerin betreffe, dürfe der Antragsgegner auch in seinen Verwaltungsvorgängen speichern, da er sie zum Nachweis seines Handelns benötige. Auch der hilfsweise geltend gemachte Antrag (3.), die Empfehlung gegenüber dem Arbeitgeber der Antragstellerin zu unterlassen, könne allenfalls im Wege eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs geltend gemacht werden, dessen Voraussetzungen allerdings nicht vorlägen. Die mit der Beschwerde gegen diese weiter begründeten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen führen nicht zum Erfolg des Antrags. 1. Dies gilt zunächst, soweit die Antragstellerin sich gegen die Ablehnung ihres Antrags zu 1. wendet. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Ihre Rüge, es handele sich bei der streitgegenständlichen Nachricht vom 10. November 2021 entgegen der Wertung des Verwaltungsgerichts um einen Verwaltungsakt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG, greift nicht durch. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts, der zufolge es an einem Bindungswillen des Antragsgegners und damit an einer unmittelbaren Regelung fehle, erweist sich als offensichtlich zutreffend. Bei der streitgegenständlichen Nachricht handelt es sich um eine Mängelberatung i. S. d. § 45 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII, der keine nach § 35 Satz 1 VwVfG erforderliche Regelungswirkung zukommt. Sie dient nämlich allenfalls der Vorbereitung von Maßnahmen, während eine Regelung voraussetzt, dass sie nach ihrem Erklärungsinhalt darauf gerichtet ist, eine Rechtsfolge zu bewirken. Bloßen Vorbereitungsakten kommt - ebenso wie sonstigen Beratungen, Empfehlungen, Informationen und Meinungsäußerungen - jedoch grundsätzlich keine Regelungswirkung zu. Vgl. von Alemann/Scheffczyk, BeckOK VwVfG, 55. Edition 1. April 2022, VwVfG § 35 Rn. 139, 140. Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts ist entsprechend den zu den §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln. Dabei ist der objektiv erklärte Wille maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -, juris Rn. 52, sowie vom 10. Oktober 2012 - 6 C 36.11 -, juris Rn. 27. Die im streitgegenständlichen Schreiben ausgesprochene dringende Empfehlung, die Antragstellerin für die Dauer des weiteren Ermittlungsverfahrens vom Dienst freizustellen, lässt schon angesichts der Kombination mit der weiter vorgeschlagenen Alternative, im Falle eines Absehens von der Freistellung darzustellen, wie das Wohl der Kinder in der Einrichtung gewährleistet werden kann, keinen unmittelbaren Regelungswillen erkennen. Sie ist vielmehr so zu verstehen, dass sie keine Bindungswirkung im Sinne einer abschließenden Regelung des Sachverhalts entfalten, sondern zunächst Gelegenheit zur Abhilfe durch aufgrund eigener Entscheidungen der Beigeladenen getroffener Maßnahmen geben sollte. Bestätigt wird der mangelnde Regelungscharakter auch durch weitere Nachrichten des Antragsgegners, etwa durch die E-Mail vom 23. November 2021, auf welche sich auch die Antragstellerin selbst bezieht: Dort erfolgt eine weitere Beratung hinsichtlich der von der Beigeladenen vorgesehenen Maßnahme, die Antragstellerin nach Möglichkeit momentan nicht allein mit Kindern arbeiten zu lassen, indem der Antragsgegner der Beigeladenen mitteilt, die Maßnahme sei nachzuschärfen, da anderenfalls zeitnah durch den Antragsgegner (im Rahmen einer Tätigkeitsuntersagung) reagiert werden müsse. Die bloße Ankündigung, im Falle nicht hinreichender Abhilfe einen Verwaltungsakt zu erlassen bzw. - dem vorgelagert - mögliche Auflagen zu prüfen, beinhaltet noch keine verbindliche Regelung. Dies stellt keine abschließende behördliche Erklärung dar; vielmehr wird aus dem objektiven Empfängerhorizont, auf den es hier ankommt, erkennbar, dass die verbindliche Entscheidung, ob der Antragsgegner weitere Maßnahmen- etwa ein Beschäftigungsverbot - ausspricht oder nicht, gerade davon abhängt, ob aus seiner Sicht die Maßnahmen der Beigeladenen zur Verhinderung einer von ihm angenommenen Kindeswohlgefährdung ausreichen. 2. Auch soweit sich die Antragstellerin gegen die Ablehnung ihres Antrags zu 2. wendet, hat die Beschwerde keinen Erfolg. Die dagegen von der Antragstellerin erhobenen Einwände greifen im Ergebnis nicht durch. Dabei lässt der Senat offen, ob mit Blick auf die im vorliegenden Fall mehrfach erfolgte Kommunikation - per ungeschützter E-Mail teilweise sogar unter Nennung des vollen Namens der Antragstellerin (s. Mail der Beigeladenen vom 18. November 2021) bzw. unter Verwendung jedenfalls die Betroffene identifizierbarer Kriterien (Name der KiTa und Anfangsbuchstaben des Namens) - eine zur Annahme eines öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs und damit zu einem Anordnungsanspruch führende (andauernde) Rechtsverletzung gegeben sein kann. Das hält der Senat angesichts der Unsicherheit des Übermittlungsweges für möglich. Der Antrag zu 2. hat ungeachtet dessen keinen Erfolg, weil es hier jedenfalls im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung an einem Anordnungsgrund fehlt, also an der Glaubhaftmachung der Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach Satz 2 der Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung von wesentlichen Nachteilen oder drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist neben dem Vorliegen eines Anordnungsanspruchs die besondere Eilbedürftigkeit der Regelung (Anordnungsgrund). Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Wird mit der begehrten Regelung - wie hier zumindest vorläufig - die Hauptsache vorweggenommen, gelten gesteigerte Anforderungen (auch) an das Vorliegen des Anordnungsgrundes. Insofern kommt eine Vorwegnahme der Hauptsache nur in Betracht, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden, die eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigen könnte. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. September 2020 - 12 B 1293/20 -, juris Rn. 3 ff., vom 12. März 2015 - 12 B 136/15 -, juris Rn. 3 ff., und vom 27. Januar 2014 - 12 B 1422/13 -, juris Rn. 4 ff., jeweils m. w. N. Die danach für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes erforderliche besondere Eilbedürftigkeit der mit ihrem Antrag begehrten Regelung hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Der bloße zeitliche Nachteil, der für jedermann mit einem (eventuell durch mehrere Rechtszüge geführten) Hauptsacheverfahren verbunden ist, reicht insoweit nicht aus. Es müssen sich vielmehr darüber hinausgehende Belastungen feststellen lassen, die die Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung begründen. Ein besonderes Eilbedürfnis, das es unzumutbar macht, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten, lässt sich dem Vorbringen der Antragstellerin aber nicht entnehmen. Diesbezügliche Ausführungen hat sie weder im erstinstanzlichen Antragsverfahren noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren gemacht. Vielmehr hat sie sich auf die Darlegung eines Anordnungsanspruchs beschränkt. Eine Dringlichkeit des Begehrens der Antragstellerin mag im Vorfeld möglicherweise bestanden haben und hätte damals einen Anordnungsgrund rechtfertigen können. Eine solche Sachlage ist indessen jedenfalls nunmehr nicht mehr gegeben. Die streitgegenständliche Kommunikation des Antragsgegners (u. a. auch per E-Mail) betraf die Freistellung der Antragstellerin während der Durchführung eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens. Die Freistellung ist zwischenzeitlich erfolgt und das Ermittlungsverfahren hat ausweislich der dem Senat zur Verfügung stehenden Akten zur Anklageerhebung geführt. Die von der Antragstellerin gerügte Kommunikation kann demnach nunmehr zu keinem Nachteil mehr führen, dem mit der begehrten einstweiligen Anordnung begegnet werden könnte. Insofern besteht ferner keine konkrete Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Kommunikation per E-Mail, zumal die Antragstellerin auch keine Anhaltspunkte hierfür geltend gemacht hat. Im Hinblick auf verbleibende Wirkungen dieser Kommunikationsweise kann die Antragstellerin auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden, ohne dass damit unzumutbare Beeinträchtigungen einhergehen. 3. Auch soweit sich die Beschwerde gegen die Ablehnung des hilfsweise geltend gemachten Antrags zu 3., die Empfehlung der Freistellung der Antragstellerin gegenüber der Beigeladenen zu unterlassen, richtet, hat sie keinen Erfolg. Die Antragstellerin trägt hierzu insbesondere vor, das Handeln des Antragsgegners sei rechtswidrig gewesen, weil sie in ihrer Berufsfreiheit eingeschränkt werde. Derart einschneidende Maßnahmen seien jedenfalls formbedürftig, wobei der Antragsgegner die erforderliche Form nicht eingehalten habe. Mit diesem Vorbringen dringt sie nicht durch. Der Antragsgegner ist mit seinem Schreiben vom 10. November 2021 im Rahmen der Mängelberatung der Beigeladenen i. S. d. § 45 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII tätig geworden. Diese unterliegt keinen entsprechenden Formvorgaben. Nach § 45 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII soll die zuständige Behörde, wenn in einer Einrichtung Mängel festgestellt worden sind, zunächst den Träger der Einrichtung über die Möglichkeiten zur Beseitigung der Mängel beraten. Diese Mängelberatung stellt, wie oben bereits ausgeführt, keinen Verwaltungsakt dar. Sie muss jedoch dann, wenn- wie hier - grundrechtlich geschützte Rechtspositionen berührt werden, weil zumindest mittelbar faktische Auswirkungen auf die Berufstätigkeit der Antragstellerin als Drittbetroffene im Raum stehen - auch verfassungsrechtlichen Vorgaben genügen. Auf der Tatbestandsebene setzt ein Tätigwerden nach § 45 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII voraus, dass ein entsprechender Mangel vorliegt; zudem ist sie an den allgemeinen Grundsätzen für rechtsstaatliches Verhalten in der Ausprägung des Willkürverbots und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu messen. Dass das Handeln des Antragsgegners im vorliegenden Verfahren diesen Vorgaben gerecht wird, hat das Verwaltungsgericht - wenn auch bezogen auf den Erlass einer nachträglichen Auflage i. S. d. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII - im Wesentlichen zutreffend dargelegt. Der Antragsgegner ist als (sachlich zuständiger) überörtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe gegenüber der Beigeladenen tätig geworden und hat diese zu Recht auf ihre Verpflichtung, die in der Einrichtung betreuten Kinder vor (gegebenenfalls gravierenden) Gefahren durch ungeeignete Mitarbeiter, wie hier möglicherweise die Antragstellerin, zu schützen, hingewiesen. Hinreichende Anhaltspunkte für eine von der Antragstellerin ausgehende Kindeswohlgefährdung liegen aus der im Gefahrenabwehrrecht maßgeblichen ex-ante-Perspektive ebenfalls vor. Anlass für eine Beratungsverpflichtung sind Mängel, die entweder bereits eine aktuelle Gefährdung des Kindeswohls bedeuten oder sich zu einer solchen bei weiterem Verlauf auswirken können. Es muss sich insofern um Mängel handeln, die - wenn sie nicht abgestellt werden - Gegenstand weiterer Maßnahmen nach den §§ 45 bis 48 SGB VIII sein können. Vgl. Stähr in: Hauck/Noftz, SGB VIII, Stand: Januar 2021, § 45 Rn. 54. Ob letztlich eine Tätigkeitsuntersagung nach § 48 SGB VIII oder eine nachträgliche Auflage i. S. d. § 45 Abs. 2 S. 5 SGB VIII in Betracht kommt, ist gleichwohl im vorliegenden Fall unerheblich, da in beiden Fällen im Regelfall zunächst eine Mängelberatung notwendig ist. Vgl. Busse in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 2. Auflage, § 48 SGB VIII, Stand: 4. Mai 2020, Rn. 5. Ein solcher Mangel liegt im vorliegenden Fall vor, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin allein mit den durch sie betreuten Kindern ist. Wie durch die insoweit zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, dargestellt, lassen Tatsachen den Schluss auf eine fehlende Eignung der Antragstellerin - auch ungeachtet der Strafbarkeit ihres Verhaltens - zu, die dazu führt, dass von dieser eine erhebliche Gefahr für das Wohl der Kinder in der Einrichtung der Beigeladenen ausgeht, insbesondere wenn sie allein mit den betreuten Kinder ist. Nach § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII besteht zudem grundsätzlich die Vermutung, dass das körperliche, geistige oder seelische Wohl der betreuten oder untergebrachten Minderjährigen gefährdet ist, wenn die Einrichtung eine ungeeignete Person beschäftigt. Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 17. November 2014 - 12 A 283/13 -, juris Rn. 90 ff. Auch an der Verhältnismäßigkeit der vom Antragsgegner gewählten Verfahrensweise - sowohl hinsichtlich der Information der Beilgeladenen über das eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren als auch hinsichtlich der Beratung der Beigeladenen über die empfohlenen Maßnahmen - bestehen keine Zweifel, wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Soweit die Antragstellerin darauf abstellt, dass der Antragsgegner keine Befugnis habe, im Ermittlungsverfahren Berufsverbote zu verhängen, verkennt sie bereits, dass ein Berufsverbot hier gerade nicht Gegenstand des Tätigwerdens war, sondern der Antragsgegner - wie oben bereits dargestellt - im Rahmen seiner Zuständigkeit gehandelt hat und lediglich die ihm gesetzlich übertragene Mängelberatung gegenüber der Beigeladenen durchgeführt hat. Soweit damit für die Antragstellerin (vorübergehende) faktische Auswirkungen auf ihren Einsatz in der Einrichtung der Beigeladenen verbunden sind, kommen diese keinem Berufsverbot gleich, sondern haben allenfalls Folgen für die Art und Weise ihrer Berufsausübung, die mit Blick auf das verfolgte hochrangige Ziel des Schutzes der ihr anvertrauten Kinder gerechtfertigt sind. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).