6 B 775/23

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde des Antragsgegners in einem Konkurrentenstreitverfahren. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag, dem Antragsgegner vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle des der BesGr. A13 LBesO A NRW im VVD 2.2 zugeordneten Dienstpostens für die Verwaltungsleitung und zugleich ständige Vertretung der Leitung der Justizvollzugsanstalt X. II mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis erneut über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden worden ist, im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen stattgegeben: Der Antragsteller habe die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Die (Vor-)Auswahlentscheidung des Antragsgegners dürfte sich als rechtswidrig darstellen, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sei. Es verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG, dass der Antragsgegner im Anforderungsprofil für die im Justizministerialblatt des Landes Nordrhein-Westfalen vom 15.12.2022 ausgeschriebene Stelle der Verwaltungsleitung - zugleich ständige Vertretung der Leitung - der Justizvollzugsanstalt X. II als konstitutives Anforderungsmerkmal verlange, dass ein Bewerber "über aufsichtsbehördliche Erfahrungen" verfüge. Der Antragsgegner habe den Antragsteller wegen der Nichterfüllung dieses Merkmals zu Unrecht bei der Bewerberauswahl nicht berücksichtigt. Es liege grundsätzlich im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, wie er seine Stellen zuschneide, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweise und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben als erforderlich ansehe. Setze ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen müsse, könnten diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden. Bewerber, die die zwingenden Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllten, dürfe der Dienstherr bereits auf einer ersten Stufe des Auswahlverfahrens ausschließen mit der Folge, dass sie in den auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens stattfindenden Leistungsvergleich nicht mehr einbezogen würden. Gestützt auf die entsprechende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat das Verwaltungsgericht weiter angenommen, die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung dürfe grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Ausnahmen hiervon seien nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber nicht regelmäßig mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Die vom Antragsgegner vorgebrachten Erwägungen zur Aufstellung des konstitutiven Anforderungsmerkmals "verfügt über aufsichtsbehördliche Erfahrungen" genügten diesen Voraussetzungen für eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen dürfe, nicht. Es sei nicht ausreichend dargelegt, dass ein Bewerber wie der Antragsteller, der nicht über aufsichtsbehördliche Erfahrung verfüge, die dem Dienstposten der Verwaltungsleitung - zugleich ständige Vertretung der Leitung - der Justizvollzugsanstalt X. II zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrnehmen könne. Zwar weise der Antragsgegner zu Recht darauf hin, dass die Anstaltsleitung die Anstalt nach außen vertrete, die Verantwortung für den gesamten Vollzug trage und bei der Wahrnehmung der Leitungsfunktion die Zusammenarbeit mit dem Ministerium der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen als Aufsichtsbehörde von besonderer Bedeutung sei. Daraus ergebe sich aber nicht, dass eine Einarbeitung in die Besonderheiten der Zusammenarbeit mit dem zuständigen Ministerium als Aufsichtsbehörde ohne das geforderte konstitutive Anforderungsmerkmal nicht möglich sei oder dass dafür keinerlei Einarbeitungszeit zur Verfügung stehe. Es handele sich vorliegend "nur" um den Dienstposten der ständigen Vertretung der Leitung. Der Anstaltsleiter könne seine Erfahrungen weitergeben und stehe als Ansprechpartner grundsätzlich zur Verfügung. Unter diesen Umständen erschließe sich nicht, warum es nicht möglich sein solle, sich bei entsprechender Organisation mit der aufsichtsbehördlichen Arbeit und den dortigen Arbeitsanforderungen in einer angemessenen Zeit und ohne die Aufgabenwahrnehmung in unzumutbarer Weise zu beeinträchtigen vertraut zu machen. Auch aus dem Vortrag, dass die Justizvollzugsanstalt X. II wegen der Unterbringung weiblicher Inhaftierter in besonderem Maße im Fokus des öffentlichen und politischen Interesses stehe, ergebe sich nicht, dass eine Einarbeitung ohne das geforderte konstitutive Anforderungsmerkmal nicht möglich sei oder keinerlei Einarbeitungszeit zur Verfügung stehe. Diesen näher begründeten Erwägungen setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen. Der Antragsgegner verweist erfolglos wiederum auf § 97 Abs. 2 Satz 1 StVollzG NRW sowie darauf, dass die ständige Vertretung der Anstaltsleitung unter Umständen im Rahmen der Gesamtverantwortung - vom ersten Tag an - nicht nur mit den regulären Organisations- und Steuerungsaufgaben betraut, sondern auch gehalten sei, besondere Vorkommnisse mit entsprechender Außenwirkung in den Medien und im politischen Raum, welche die Aufgabenwahrnehmung im Justizvollzug in besonderer Weise prägten, selbstständig zu bewältigen. Hieraus mag abzuleiten sein, dass Einblicke in die aufsichtsbehördliche Tätigkeit im Hinblick auf die dortige Arbeitsweise, die Abläufe sowie Ansprechpartnerinnen bzw. Ansprechpartner, - im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter - die dortigen Erfahrungen im Umgang mit Anfragen aus dem politischen Raum sowie mit der Bearbeitung besonderer Vorkommnisse und der Unterrichtung der Medien von Vorteil für die sachgerechte Aufgabenwahrnehmung sein mögen; hingegen ergibt sich aus diesem Vorbringen nicht aus sich heraus, dass und warum die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zwingend aufsichtsbehördliche Erfahrungen voraussetzt. Für den Hinweis auf die Selbstverständlichkeit, Einblick in die aufsichtsbehördliche Tätigkeit könne nur in der Aufsichtsbehörde selbst erlangt werden, gilt dies erst recht. Gegen diese Annahme, dass die Wahrnehmung der Aufgaben des streitbefangenen Dienstpostens im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwingend aufsichtsbehördliche Erfahrungen voraussetzt, spricht vielmehr über die Erwägungen des Verwaltungsgerichts hinaus zusätzlich, dass - wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 2.8.2023 auf die entsprechende Anfrage des Senats mitgeteilt hat - bei der Ausschreibung vergleichbarer Stellen der Verwaltungsleitung und ständigen Vertretung der Leitung von Justizvollzugsanstalten aufsichtsbehördliche Erfahrungen üblicherweise "nur" als wünschenswert gefordert werden. Der Antragsgegner hat exemplarisch drei Ausschreibungen von Stellen für die Verwaltungsleitung - zugleich ständige Vertretung des Leiters - bei anderen Justizvollzugsanstalten vorgelegt, in denen es im Anforderungsprofil etwa heißt "verfügt möglichst über Erfahrungen in der Vollzugsabteilungsleitung und aufsichtsbehördliche Erfahrungen" (Herv. nur hier). Damit ist gerade nicht ein konstitutives oder zwingendes Anforderungsmerkmal beschrieben, bei dessen Nichtvorliegen der Dienstherr den Beamten aus dem weiter zu betrachtenden Bewerberfeld und dem Leistungsvergleich im engeren Sinne ausschließen kann. Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 7.6.2018 - 1 B 1381/17 -, juris Rn. 22; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 17.6.2019 - 2 MB 32/18 -, juris Rn. 8. Vielmehr handelt es sich um ein nur erwünschtes und damit "fakultatives" Qualifikationsmerkmal. Ein solches in das Anforderungsprofil aufzunehmen ist der Dienstherr rechtlich nicht gehindert, wenn die entsprechenden Qualifikationen oder Erfahrungen - wie es ohne Zweifel bei den hier geforderten "aufsichtsbehördlichen Erfahrungen" der Fall ist - für die Aufgabenwahrnehmung förderlich erscheinen. Derartige Merkmale können die Auswahlentscheidung insbesondere dann mitbestimmen, wenn die Bewerber im Übrigen (im Wesentlichen) gleich geeignet erscheinen. Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38 = juris Rn. 37, und vom 20.6.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris Rn. 49; OVG NRW, Beschluss vom 7.6.2018- 1 B 1381/17 -, juris Rn. 23; Schl.-H. OVG, Beschluss vom 17.6.2019 - 2 MB 32/18 -, juris Rn. 11; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.10.2015 - OVG 7 S 34.15 -, juris Rn. 14. Der Dienstherr darf indessen einen Bewerber nicht bereits auf einer ersten Stufe aus dem Bewerberfeld ausscheiden, weil dieser ein fakultatives Anforderungsmerkmal nicht erfüllt. Der Umstand, dass in den Ausschreibungen vergleichbarer Stellen aufsichtsbehördliche Erfahrungen nicht als obligatorisch, sondern lediglich als erwünscht gefordert werden, ist bereits für sich genommen ein deutliches Indiz dafür, dass (auch) die Wahrnehmung der Aufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens nicht zwingend derartige Erfahrungen voraussetzt. Bemerkenswerterweise sind auch in dem beim Stellenbesetzungsvorgang befindlichen Entwurf der Stellenausschreibung aufsichtsbehördliche Erfahrungen lediglich als wünschenswert ("verfügt … möglichst über aufsichtsbehördliche Erfahrungen") vorgesehen. Aufgrund welcher Zusammenhänge es bei der tatsächlich erfolgten Ausschreibung zum Wegfall des Begriffs "möglichst" und mithin dazu gekommen ist, dass aus dem fakultativen ein konstitutives Anforderungsmerkmal wurde, ist dem Vorgang nicht zu entnehmen. Ohne Erfolg verweist der Antragsgegner noch auf den Umstand, dass der Leiter der Justizvollzugsanstalt X. obsiegender Bewerber im einem Verfahren zur Besetzung der Leitung einer anderen Justizvollzugsanstalt und daher auch dessen bisher innegehaltene Stelle nunmehr zur Neubesetzung ausgeschrieben ist. Selbst wenn sich insoweit für eine gewisse Zeit eine Vakanz ergibt, ist anzunehmen, dass es sich dabei um einen vorübergehenden Zustand handelt, der keine andere Bewertung rechtfertigt. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG. Da der Beigeladene auch im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat, entspricht es wiederum der Billigkeit, dass er etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).