21 B 1398/23

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen nicht zu einer Abänderung oder Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat dem sinngemäßen erstinstanzlichen Antrag des Antragstellers nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. Januar 2023 im Verfahren 14 L 387/22 in Gestalt des Beschlusses des Senats vom 17. April 2023 im Verfahren 21 B 119/23 abzuändern und die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid vom 9. März 2021 (I 2.1 – 12111/211) in Gestalt der Vollzugsanordnung vom 10. März 2021 und des Widerspruchsbescheids vom 6. April 2022 wiederherzustellen, nicht entsprochen, da keine veränderten Umstände vorlägen, und nach Ausübung seines Ermessens auch keinen Anlass gesehen, die Ausgangsentscheidung von Amts wegen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO abzuändern. Gegen die zuletzt genannte Entscheidung nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO (Abänderung von Amts wegen) ist schon nach der Systematik der Norm kein Rechtsmittel gegeben. Vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 80 Rn. 186 m. w. N.; Bostedt, in: Fehling/ Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021, § 80 VwGO Rn. 196; Gersdorf, in: Posser/Wolff/Decker, BeckOK VwGO, Stand: 1. Oktober 2023, § 80 Rn. 201; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 80 Rn. 137; kritisch zur h. M. Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: März 2023, § 80 VwGO Rn. 593. Dies ist dem fachanwaltlich vertretenen Antragsteller ersichtlich bekannt, weshalb er in der Beschwerdebegründung konsequenterweise auch nicht auf § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO eingeht. Mit dem fristgerechten Beschwerdevorbringen greift er mithin allein die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO an. Damit ist die Beschwerde indes unbegründet. 1. Prozessrechtliche Voraussetzung für die Ausübung der dem Gericht der Hauptsache in der zuvor genannten Vorschrift eröffneten Abänderungsbefugnis ist in der – erstinstanzlich allein geltend gemachten – ersten Alternative eine Änderung der maßgeblichen Umstände, auf die die frühere Entscheidung (hier der Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. Januar 2023 im Verfahren 14 L 387/22 in Gestalt des Beschlusses des Senats vom 17. April 2023 im Verfahren 21 B 119/23) gestützt war. Liegt eine derartige Änderung nicht vor, ist dem Gericht eine Entscheidung in der Sache verwehrt, weil sie auf eine unzulässige Rechtsmittelentscheidung hinausliefe. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. August 2008 – 2 VR 1.08 –, juris, Rn. 6. Eine in diesem Sinne beachtliche Änderung der Sach- und Rechtslage ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen nicht. Die vom Antragsteller vorgetragenen Gesichtspunkte betreffen vielmehr – ihr Vorliegen unterstellt – weitgehend Rechtsfehler der Ausnahmeerteilung (Bescheid vom 9. März 2021 in Gestalt der Vollzugsanordnung vom 10. März 2021 und des Widerspruchsbescheids vom 6. April 2022; im Folgenden: Ausnahmebescheid), die bereits im Zeitpunkt der ursprünglichen Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (eben der zuvor genannte Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. Januar 2023 – 14 L 387/22 – in Gestalt des Beschlusses des Senats vom 17. April 2023 – 21 B 119/23 –) vorlagen. Dies gilt insbesondere für alle Ausführungen des Antragstellers zur Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung des Kohärenzausgleichs schon bei Erteilung der Ausnahme, die lange vor der ursprünglichen Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erfolgt ist. Die von ihm weiter geltend gemachten Veränderungen gegenüber dem ursprünglichen einstweiligen Rechtsschutzverfahren – etwa dass nunmehr ein Umsetzungswille der zuständigen Bundesministerien oder des C. hinsichtlich des Kohärenzausgleichs nicht mehr bestehe – betreffen nicht die insoweit entscheidungserheblichen Umstände. Maßgeblich für das Verwaltungsgericht waren nämlich nicht die Umstände im Zeitpunkt seiner ursprünglichen Eilentscheidung, die sich verändert haben mögen. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitigen Erteilung der Ausnahme war die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Hierauf hat das Verwaltungsgericht im nunmehr angefochtenen Beschluss vom 4. Dezember 2023 auch zutreffend hingewiesen (Beschlussabdruck, Seite 4, zweiter Absatz). Dies hat der Antragsteller mit der Beschwerdebegründung nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Zwar meint er, es komme auf die Ausführungen nicht an, doch vermengt er dabei veränderte (§ 80 Abs. 7 Satz 2 Alt. 1 VwGO) und im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände (§ 80 Abs. 7 Satz 2 Alt. 2 VwGO), mithin die beiden – getrennt zu prüfenden – Alternativen dieser Vorschrift. Soweit er vorträgt, die Auffassung des Verwaltungsgerichts zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt sei bei dem hier vorliegenden Dauerverwaltungsakt sehr fraglich und eine pauschale Anwendung der Regel für Anfechtungsklagen nicht möglich, weil die Frage des Beurteilungszeitpunktes nicht Regeln folge, sondern vom Inhalt des materiellen Rechts abhänge, wird dies den Darlegungsanforderungen nicht gerecht, da er nicht einmal mitteilt, was sich insoweit aus dem materiellen Recht ergeben soll. Dies unterlässt er ersichtlich, um sich nicht in offenen Widerspruch zu seinen unmittelbar vorangegangenen Ausführungen zu setzen, die gerade darauf abstellen, dass im Zeitpunkt der Bescheiderteilung bzw. des Widerspruchsbescheids keine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Realisierbarkeit der Kohärenzmaßnahmen bestanden habe. Trotz mangelnder Darlegung weist der Senat darauf hin, dass für die Anfechtung einer Ausnahmeerteilung wegen ihres Charakters als Ermessens- und je nach Kontext als Teil einer zulassenden planerischen Abwägungsentscheidung grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen ist. Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt bei einer Abweichungsentscheidung nach Art. 6 Abs. 4 FFH-Richtlinie im Rahmen der Änderung und Ergänzung eines Planfeststellungsbeschlusses: BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 – 9 A 3.06 –, juris, Rn. 63. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang meint, die Geltendmachung veränderter Umstände könne ihm „wohl nicht abgeschnitten werden“, da die zuständige Behörde sich vorbehalten habe, auf die Ungewissheit hinsichtlich der Umsetzung der Kohärenzmaßnahmen ggf. mit einem Widerruf zu reagieren, aber entgegen der objektiven Sach- und Rechtslage von dieser Befugnis keinen Gebrauch mache, vermengt er eine auf veränderte Umstände gestützte Verpflichtung oder sich daraus zumindest ergebende Berechtigung der Behörde zum Widerruf mit der Anfechtung einer Ausnahmeerteilung. Die darin deutlich werdende Auffassung, eine objektiv zu einem Widerruf berechtigende/verpflichtende Sach- und Rechtslage müsse auch im Rahmen einer Anfechtungsklage berücksichtigt werden, geht schon deshalb fehl, weil – jedenfalls nach dem Wortlaut des § 49 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 VwVfG – ein Widerruf im Unterschied zu einer erfolgreichen Anfechtungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gerade keine Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts voraussetzt. Ersichtlich stellt das Prüfprogramm für die Begründetheit einer Anfechtungsklage daher weder nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO noch nach § 2 Abs. 4UmwRG darauf ab, ob der angefochtene Verwaltungsakt bereits widerrufen worden ist, zu widerrufen wäre oder nicht. Unterbliebene Maßnahmen in Vollzug des Ausnahmebescheids berühren dessen Rechtmäßigkeit nicht, selbst wenn sie als Vollzugsdefizit zu qualifizieren wären, und stellen dementsprechend keinen veränderten Umstand i. S. v. § 80 Abs. 7 Satz 2 Alt. 1 VwGO dar. Vgl. zu Zuwiderhandlungen eines Vorhabenträgers gegen eine in einem Planfeststellungsbeschluss enthaltene Auflage: BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2008 – 9 VR 16.08 –, juris, Rn. 4; allgemein Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, Rn. 1182, letzter Spiegelstrich. Ein veränderter Umstand im zuvor genannten Sinne liegt auch nicht im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht in der ursprünglichen Eilentscheidung angenommene Zuständigkeit des C. für den Ausnahmebescheid vor. Unabhängig davon, ob die Änderung oder erstmalige Herausbildung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zu bei einer früheren Eilentscheidung entscheidungserheblichen Umständen grundsätzlich einen veränderten Umstand i. S. v. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO darstellt, vgl. in diesem Sinne: Bostedt, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021, § 80 VwGO Rn. 190 f.; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 80 Rn. 134; Buchheister, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 80 Rn. 72; Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: März 2023, § 80 VwGO Rn. 585; zur höchstrichterlichen Klärung einer umstrittenen Rechtsfrage durch den EuGH: BVerfG, Beschluss vom 26. August 2004 – 1 BvR 1446/04 –, juris, Rn. 19, liegt eine solche hier nicht vor. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das vom Antragsteller insoweit in Bezug genommene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris. Dieses enthält keine Änderung oder erstmalige Herausbildung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der in der früheren Eilentscheidung des Verwaltungsgerichts angenommenen Zuständigkeit des C.. Dies gilt schon deshalb, weil die insoweit vom Antragsteller in Bezug genommene Passage des Urteils (juris, Rn. 26) nicht tragend ist, was sich daraus ergibt, dass sie mit „im Übrigen“ eingeleitet wird. Darüber hinaus verhält sich das Urteil im Wesentlichen zur Frage der Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Regelungen des Umweltschadensgesetzes und der Seeanlagenverordnung in Ansehung der in § 1 Satz 1 USchadG angeordneten Subsidiarität des Umweltschadensgesetzes. Vgl. BVerwG, a. a. O., Rn. 18 und 21 ff. Es gibt unmittelbar nichts dafür her, welche Behörde für die Anwendung bestimmter Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes zuständig ist. Soweit in der vom Antragsteller in Bezug genommenen Urteilspassage auch auf Behördenzuständigkeiten eingegangen wird, beschränkt sich dies letztlich nur auf einen Verweis auf eine andere Entscheidung. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2023 – 7 CN 1.22 –, juris, Rn. 23. Mithin wäre – wenn überhaupt – in jener Entscheidung die erstmalige Herausbildung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zu sehen. Diese Entscheidung stellte jedoch keine nachträgliche Änderung dar, da sie knapp drei Monate vor der Beschwerdeentscheidung des Senats vom 17. April 2023 – 21 B 119/23 – erging. Überdies äußern sich beide höchstrichterlichen Entscheidungen nur zu einer in der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung zu vermeidenden Doppelbeauftragung für die verbindliche Regelung einer Frage, vgl. BVerwG, Urteile v. 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 26, und v. 26. Januar 2023 – 7 CN 1.22 –, juris, Rn. 23, bzw. zur Anordnung gleichgerichteter Maßnahmen. Vgl. BVerwG, Urteil v. 27. April 2023 – 10 C 3.23 –, juris, Rn. 26. Daraus ergibt sich nichts für die vom Antragsteller geforderte einheitliche Behördenzuständigkeit für naturschutzrechtliche Ausnahmen einerseits und anlagen- oder betriebsbezogene Anordnungen andererseits. Diese lassen sich im Übrigen sehr wohl eindeutig trennen und sind durch die gesetzliche Zuständigkeitsordnung jeweils nur einer Behörde zugewiesen, wie vorliegend an dem Nebeneinander einerseits des Ausnahmebescheids des C. vom 9. März 2021 (I 2.1 – 12111/211) und andererseits des Anordnungsbescheids des BSH vom 10. März 2021 (5111/Butendiek/VZ/2021/O3105) deutlich wird. Die höchstrichterliche Rechtsprechung postuliert gerade nicht, dass „für dieselbe Anlage und deren Betrieb“ nur eine Behörde zuständig sein dürfe, sondern allenfalls für dieselbe Anordnung. 2. Prozessrechtliche Voraussetzung für die Ausübung der dem Gericht der Hauptsache in § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO eröffneten Abänderungsbefugnis ist in der – erstinstanzlich vom Antragsteller nicht geltend gemachten – zweiten Alternative der Vorschrift das Vorliegen für die frühere Entscheidung maßgeblicher, im ursprünglichen Verfahren aber ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände. Hinsichtlich des fehlenden Verschuldens gelten die gleichen strengen Maßstäbe wie im Rahmen von § 60 Abs. 1 VwGO. Vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 80 Rn. 185 m. w. N.; Bostedt, in: Fehling/ Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Auflage 2021, § 80 VwGO Rn. 190; Gersdorf, in: Posser/Wolff/Decker, BeckOK VwGO, Stand: 1. Oktober 2023, § 80 Rn. 200; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage 2022, § 80 Rn. 134; Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: März 2023, § 80 VwGO Rn. 586. Danach müssen u. a. Rechtsanwälte stets alle zumutbaren Vorkehrungen zur Vermeidung von Fristversäumnissen treffen; auch leichte Fahrlässigkeit ist schädlich. Vgl. Bier/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: März 2023, § 60 VwGO Rn. 20. Dass hier kein Verschulden vorliegt, zeigt die Beschwerde nicht hinreichend auf. Vor dem Hintergrund des Darlegungserfordernisses des § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO genügt es nicht, wenn der Antragsteller eingestreut in die Beschwerdebegründung etwa vorträgt: „Wie bereits im Antrag ausgeführt, wurde dies erst nach Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens richtig deutlich“ oder „hierbei handelt es sich um einen Umstand, der erst im Abänderungsverfahren erkennbar geworden ist, da das Ausmaß der fehlenden Abstimmung des C. mit den zuständigen Ministerien sich erst aus der Erwiderung im hiesigen Verfahren ergibt.“ bzw. „Dies konnte der Antragsteller bisher nur vermuten, durch die Angaben in der Erwiderung der Antragsgegnerin ist es nun bestätigt worden.“ Die Problematik, dass das die naturschutzrechtlichen Ausnahmen erteilende C. die Kohärenzsicherung nicht selbst anordnen konnte, sondern auf ein Tätigwerden anderer Behörden angewiesen war und dies ggf. ausbleiben oder zu anderen Ergebnissen führen könnte, war schon dem Bescheid vom 9. März 2021 quasi „auf die Stirn geschrieben“. Es wird bereits in dessen Tenor zu 3. ausführlich dargestellt und ist der Grund für den darin geregelten Widerrufsvorbehalt. Dass die danach im Jahr 2022 vorgesehene Überführung bestimmter Flächen in das Schutzgebietsnetz „Q.“ nicht erfolgt ist, war dem Antragsteller spätestens im früheren erst im Jahr 2023 anhängig gewordenen Beschwerdeverfahren – 21 B 119/23 – bewusst. Dass eine kurzfristige Umsetzung nicht als sicher angesehen werden konnte, hat sich schon daraus ergeben, dass das C. die nach ihrer Ziffer 7 bis zum 31. Dezember 2022 befristete Allgemeinverfügung zur einstweiligen Sicherstellung eines Teiles von Natur und Landschaft in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone der Nordsee (im und angrenzend an das Naturschutzgebiet „G.“) vom 8. März 2021 mit Ziffer 1 der Allgemeinverfügung zur Verlängerung der einstweiligen Sicherstellung eines Teiles von Natur und Landschaft in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone der Nordsee (im und angrenzend an das Naturschutzgebiet „G.“) vom 21. Dezember 2022 nicht etwa nur kurzfristig, sondern bis zum 31. Dezember 2024 verlängert hatte. Auch, dass im Ausnahmebescheid keine „erfolgreiche Abstimmung der Realisierbarkeit mit den Bundesressorts“ „dargelegt“ worden ist, wie der Antragsteller nunmehr moniert, hätte die schlichte Lektüre desselben bereits im März 2021 ermöglicht, mithin auch den nunmehr erfolgenden Vortrag, der Ausnahmebescheid sei nicht korrekt vorbereitet worden oder Stellungnahmen der Kommission seien dort ins Gegenteil verdreht worden. Im Ergebnis schiebt der Antragsteller hier lediglich weitere Aspekte zu einer Problematik nach, zu der bereits im ursprünglichen einstweiligen Rechtsschutzverfahren hätte vorgetragen werden können. Dies geht über den Anwendungsbereich von § 80 Abs. 7 Satz 2 Alt. 2 VwGO hinaus. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass dem Antragsteller entsprechender Vortrag im Hauptsacheverfahren nicht abgeschnitten sein dürfte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich durch Stellung eines Antrags einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und orientiert sich an Nr. 1.2 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 und § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).