4 B 1191/22

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 25.10.2022 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 22.500,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Spielhallen 1 – 3 im Objekt I.-straße 0, 00000 O., vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu dulden, zu Recht abgelehnt. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegen auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht vor. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO. Vorliegend fehlt es jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Zutreffend und im Einklang mit der Senatsrechtsprechung hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass es mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist, den Betrieb einer Spielhalle auf gesetzlicher Grundlage einem Erlaubnisvorbehalt zu unterstellen, wie dies in § 24 GlüStV 2021 i. V. m. § 16 AG GlüStV NRW geschehen ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 14 ff., m. w. N. Zweck des Erlaubnisvorbehalts und der seiner Einhaltung dienenden Eingriffsermächtigung in § 15 Abs. 2 GewO ist es gerade, zum Schutz des Geschäftsverkehrs die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Vor der Aufnahme einer erlaubnispflichtigen Gewerbetätigkeit ist deshalb ganz regelmäßig der reguläre Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 16 ff., und vom 30.8.2023 – 4 B 1/23 –, juris, Rn. 10 ff., jeweils m. w. N. In seinem Beschluss vom 24.3.2022 hat der Senat bereits aufgeführt und näher dargelegt, dass es nach dem Willen des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers nicht mehr ohne Weiteres gerechtfertigt ist, Duldungen für in einem baulichen Verbund stehende und in Mindestabstandskonkurrenz mit anderen stehende Spielhallen auszusprechen, zwischen denen die Behörde eine Auswahl zu treffen hat, wenn alle übrigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind. Zwischen bestehenden Spielhallen war nämlich bereits nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. im Jahr 2017 ein Auswahlverfahren durchzuführen, um die vom Gesetzgeber schon zu diesem Zeitpunkt angestrebte Reduzierung der Zahl der Spielhallen so schnell, wie dies unter Wahrung von berechtigten Bestandsinteressen vertretbar schien, jedenfalls aber noch während der Geltung des bisherigen Glücksspielstaatsvertrags zu erreichen. Mit dem Landesausführungsgesetz in der ab dem 1.7.2021 geltenden Fassung hat der Gesetzgeber für am 1.1.2020 bestehende Verbundspielhallen in § 17a AG GlüStV NRW eine neue gleichfalls ausdrücklich (nur) dem Bestandsschutz dienende Neuregelung geschaffen, von der die zum Stichtag tatsächlich betriebenen Verbundspielhallen unabhängig von ihrer früheren Rechtmäßigkeit oder Erlaubnisfähigkeit nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. profitieren sollten, sofern eine Erlaubnis für die primäre Spielhalle nach den allgemeinen Bestimmungen zu erteilen war. Für eine bereits geschlossene Verbundspielhalle besteht hingegen kein schützenswertes Bestandsschutzinteresse, diese wiedereröffnen zu dürfen. Vgl. LT-Drs. 17/12978, S. 91 f. Bezogen auf die primäre Spielhalle, die in einem für bis zu drei solcher Verbundspielhallen gemeinsam zu stellenden Antrag zu bestimmen ist – hier Spielhalle 2 –, richtet sich das Erlaubnisverfahren gemäß § 17a Abs. 2 AG GlüStV NRW nach den allgemeinen Bestimmungen. Nach diesen hatte der Gesetzgeber in § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW bei rechtzeitiger Antragstellung ein Fortgelten nur der bis zum 30.6.2021 befristeten und bis zu diesem Tag nicht aufgehobenen Spielhallenerlaubnisse bis zur Erteilung einer neuen Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW oder bis zur Antragsablehnung vorgesehen, längstens aber bis zum 30.6.2022. Für die Erlaubnisfiktion während der Dauer der Antragsbearbeitung sollte es danach – anders als für die Bestandsschutzregelung zur Erlaubnisfähigkeit von mitantragstellenden Verbundspielhallen in § 17a AG GlüStV NRW – nicht gleichgültig sein, ob eine Erlaubnis tatsächlich vorlag. Nach der maximal bis zum 31.12.2022 befristeten Duldungsregelung in § 18 Abs. 3 AG GlüStV NRW für die von § 17a AG GlüStV NRW begünstigten „mitantragstellenden Spielhallen“ war eine Duldung nur „für die mitantragstellenden Spielhallen der nach § 17a Absatz 2 erlaubten Spielhalle“ vorgesehen, wenn und solange der Erteilung der Erlaubnisse für die mitantragstellenden Spielhallen ausschließlich die Nichterfüllung der Voraussetzungen nach § 17a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 3 AG GlüStV NRW entgegenstanden und die Erfüllung dieser Voraussetzungen unmöglich oder unzumutbar war. Mit diesen Regelungen hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber aus den Erfahrungen zum alten Recht die antragstellenden Spielhallenbetreiber mit Blick auf das nach Ablauf der bisherigen Übergangsfristen angestrebte hohe Schutzniveau beim Betrieb von Spielhallen im Ergebnis deutlich stärker als bisher in die Pflicht genommen. Den Bestandsinteressen hat er – von Ausnahmen abgesehen – nur noch im Rahmen erteilter Erlaubnisse Rechnung getragen. Auch wenn es weiterhin Fälle gibt, in denen Auswahlentscheidungen zu treffen sind, was dem Gesetzgeber bekannt war, hat er für sie eine Duldung des Betriebs bis zur Entscheidung über den Antrag nicht ohne Weiteres vorgesehen. Vielmehr hat er mit seinen Übergangsregelungen der Sache nach an die Ergebnisse angeknüpft, zu denen frühere Auswahlentscheidungen geführt haben, indem er bestimmt hat, dass für wenigstens eine Spielhalle – bei Verbundspielhallen die Primärspielhalle – eine bis zum 30.6.2021 wirksame Erlaubnis vorliegen musste, damit während der Antragsbearbeitung kein unerlaubter Betrieb gegeben war. Selbst bei Vorliegen einer solchen Erlaubnis und fristgerechter Antragstellung hat der Gesetzgeber damit einen erheblichen Anreiz für die Antragsteller geschaffen, von sich aus so schnell wie möglich alle Erlaubnisvoraussetzungen zu erfüllen, weil die Fortgeltung der Erlaubnis jedenfalls am 30.6.2022 endete. Für eine Bearbeitungsdauer von mehreren Jahren, wie sie bei der Abarbeitung der vielen Konkurrenzsituationen ab 2017 nicht selten war, hat er weder fiktive Erlaubnisse noch Duldungen vorgesehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 35 ff., m. w. N. Da für die Spielhalle 2 des Antragstellers bis zum 30.6.2021 keine Erlaubnis erteilt worden war, galt ihr Betrieb nicht einmal bis zum 30.6.2022 als erlaubt. Eine Duldung sieht das Gesetz für sie ebenso wenig vor wie für die mitantragstellenden Spielhallen, die selbst bis zum 31.12.2022 nicht von der Duldungsregelung des § 18 Abs. 3 AG GlüStV NRW profitieren konnten, weil es sich nicht um mitantragstellende Spielhallen einer „nach § 17a Absatz 2 erlaubten Spielhalle“ handelte. Die Spielhalle 2 war gerade nicht nach § 17a Abs. 2 AG GlüStV NRW erlaubt und verfügte auch nicht über eine fiktive Erlaubnis nach § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW für die Dauer der Antragstellung. Ein Ausnahmefall, in dem der Spielhallenbetrieb entgegen dieser gesetzlichen Vorgabe aus verfassungsrechtlichen Gründen ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu dulden sein könnte, liegt schon deshalb nicht vor, weil die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen jedenfalls nicht offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar, erfüllt sind. Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Einhaltung des verringerten Mindestabstands von 100 Metern zu einer weiteren Spielhalle nach § 16 Abs. 4 und 5 AG GlüStV NRW aktuell gegeben sind, ist noch nicht einmal ersichtlich, ob es sich bei den drei zur Genehmigung gestellten Spielhallen überhaupt um selbständig erlaubnisfähige Spielhallen handelt, für die § 3 Abs. 2 SpielV das Aufstellen von jeweils höchstens zwölf Geldspielgeräten vorsieht und für die die Bestandsschutzregelungen des nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag gelten. Sie sind nämlich entsprechend der früheren gewerberechtlichen Vorgabe aus § 33i GewO, deren Fortbestand unter strengen zusätzlichen Voraussetzungen nach § 17a Abs. 3 AG GlüStV NRW nur vorübergehend bis längstens zum 31.12.2028 gesichert werden sollte, räumlich nicht so getrennt, dass bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätte optisch in Erscheinung tritt und die Betriebsfähigkeit jeder Betriebsstätte nicht durch die Schließung der anderen Betriebsstätten beeinträchtigt wird. Vgl. BVerwG, Urteile vom 9.10.1984 – 1 C 21.83 –, BVerwGE 70, 180 = juris, Rn. 14 ff., 18, vom 30.5.1989 – 1 C 17.87 –, juris, Rn. 13, und vom 27.3.1990 – 1 C 47.88 –, juris, Rn. 12. Nach sämtlichen voneinander im Detail abweichenden aktenkundigen Plänen verfügen die Spielhallen 1 bis 3 nur über einen gemeinsamen Haupteingang, der unmittelbar in die Spielhalle 1 führt. Die Spielhallen 2 und 3 sind – durch Innentüren oder offene Durchgänge – von der Spielhalle 1 aus zugänglich und verfügen darüber hinaus lediglich über Notausgänge. Die Sanitäranlagen für alle Spielhallenbereiche sind nur über die Spielhalle 1 zu erreichen. Eine Schließung der Spielhalle 1 würde den gesamten Aufsichtsbereich betreffen und hätte auch eine Unzugänglichkeit der Sanitäranlagen zur Folge. Insbesondere könnte die primäre Spielhalle 2 ohne die Spielhalle 1 nicht ordnungsgemäß betrieben werden. Die Erteilung der beantragten Erlaubnis für alle Spielhallen könnte zudem deshalb ausgeschlossen sein, weil der ununterbrochene Bestand seit dem 1.1.2020, auf den das Verwaltungsgericht nicht näher eingegangen ist und zu dem bisher kein substantiierter Vortrag und keine behördlichen Feststellungen erfolgt sind, zumindest nicht offensichtlich gegeben ist. Die Erlaubniserteilung für in einem baulichen Verbund stehende Spielhallen kommt nach § 17a AG GlüStV NRW i. V. m. § 29 Abs. 4 GlüStV 2021 abweichend von § 25 Abs. 2 GlüStV 2021 nur noch in Betracht für Spielhallen, die mindestens seit dem 1.1.2020 ohne Unterbrechung bestanden haben. Ob dies der Fall war, unterliegt angesichts der Strafbarkeit der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels nach § 284 StGB, vgl. BGH, Urteil vom 27.2.2020 – 3 StR 327/19 –, juris, Rn. 13 ff., bei unterstelltem rechtskonformen Verhalten des Antragstellers erheblichen Zweifeln. Die in Rede stehenden Spielhallen haben weder über die erforderliche Erlaubnis verfügt noch die erwähnten gesetzlichen Voraussetzungen für eine Duldung erfüllt. Schließlich bestehen Unklarheiten über den genauen Gegenstand der beantragten Erlaubnis, weil der Antragsteller, wie vom Verwaltungsgericht bereits ausgeführt, im Laufe des Verwaltungsverfahrens verschiedene Planunterlagen mit voneinander abweichenden Raumaufteilungen und Vermaßungen vorgelegt hat. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens. Im Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25.11.2022 zunächst einen von ihm so bezeichneten aktuellen Grundriss vom 11.11.2022 vorgelegt, der überarbeitet worden sei und die aktuelle Situation darstelle. In diesem Plan ist die Spielhalle 2 über einen offenen Durchgang ohne Tür von der Spielhalle 1 aus zugänglich. Zugleich hat er mit demselben Schriftsatz den grüngestempelten baurechtlich genehmigten Grundrissplan vom 24.9.2009 vorgelegt, in dem der Durchgang von Spielhalle 1 zu Spielhalle 2 über zwei Türen vorgesehen war. Nach dem Grundrissplan vom 24.9.2009 betrug die Grundfläche der Spielhalle 2 153,60 m² und wich nur unwesentlich von der im behördlichen Antragsverfahren zunächst unter Vorlage eines Grundrissplans im Schreiben vom 2.8.2021 angegebenen Flächengröße für die Spielhalle 2 von 153,367 m² ab. Hingegen hat er im behördlichen Antragsverfahren mit Schreiben vom 22.10.2021 auf eine beigefügte als „Bestandsplan“ bezeichnete Bauvorlage zum Bauvorhaben „Anpassung und Aktualisierung der drei Spielflächen“ vom 13.10.2021 verwiesen, die für die Spielhalle 2 in Folge der als im Bestand angegebenen Versetzung eines Wandabschnitts eine Grundfläche von 149,08 m² aufwies und eine abweichende Anordnung der Spielgeräte sowie nur noch eine Tür als Durchgang zur Spielhalle 1 vorsah. Hierauf hat er auch im erstinstanzlichen Antragsverfahren unter Vorlage dieser Grundrisszeichnung Bezug genommen und hierzu in einem weiteren Schriftsatz vom 26.9.2022 erklärt, die Versetzung der nicht tragenden Wand stelle keine baurechtlich genehmigungsbedürftige wesentliche Veränderung dar. Im Baugenehmigungsverfahren werde auf behördliche Anforderung ein neuer Grundrissplan eingereicht, der die aktuelle Anordnung der Geldspielgeräte zeige. Den entsprechend angepassten Grundriss vom 11.11.2022 legte der Antragsteller im Beschwerdeverfahren vor. Danach soll die Fläche der von der Spielhalle 1 über einen offenen Durchgang erreichbaren Spielhalle 2 145,19 m² betragen. Auf den Einwand der Antragsgegnerin, es sei nicht anzunehmen, dass die Erlaubnis für eine bauordnungsrechtlich unzulässige Ausgestaltung der Spielhallen beantragt werde, und Anhörung zur beabsichtigten Ablehnung seines Bauantrags nahm der Antragsteller schließlich wieder unter erneuter Vorlage des Grundrissplans vom 24.9.2009 auf den alten baurechtlich genehmigten Zustand Bezug. Auch hierzu hat er behauptet, dieser Grundrissplan entspreche dem heutigen Zustand des Objekts, insbesondere in Bezug auf die Spielhalle 2 sei der Zustand in baulicher Hinsicht unverändert, ohne den sich hieraus ergebenen Widerspruch zu dem in tatsächlicher Hinsicht abweichenden Vorbringen betreffend die Übereinstimmung des Bestands mit dem anpassten Plan vom 11.11.2022 unabhängig vom baurechtlichen Genehmigungserfordernis der erfolgten baulichen Veränderungen schlüssig aufzulösen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.