4 B 517/24

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 21.5.2024 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 778/24 hinsichtlich der in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18.1.2024 enthaltenen Anordnung der Betriebsschließung wiederherzustellen und hinsichtlich der in Ziffer 4 enthaltenen Zwangsmittelandrohung anzuordnen, im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die angegriffene Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO erweise sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig. An ihrer Vollziehung bestehe zudem ein besonderes öffentliches Interesse. Die Antragstellerin betreibe ihre Spielhalle ohne die nach § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis. Die Schließungsanordnung sei nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO auch ermessensfehlerfrei ergangen und verhältnismäßig. Die auf die Schließungsverfügung bezogene Zwangsmittelandrohung einschließlich der hiermit verbundenen Fristsetzung unterliege keinen Bedenken. Mit dem im Beschwerdeverfahren erstmals gestellten auf einstweilige Duldung gerichteten abweichenden Antrag ist der Sache nach die Frage aufgeworfen, ob die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung darüber hinaus nach § 123 VwGO zur Duldung der Spielhalle zu verpflichten ist. Dafür bleibt in Fällen, in denen wie hier eine sofort vollziehbare Schließungsverfügung nach § 15 Abs. 2 GewO vorliegt, nur dann Raum, wenn die Schließungsverfügung nach § 80 Abs. 5 VwGO außer Vollzug gesetzt wird. Eine Schließungsanordnung nach § 15 Abs. 2 GewO ist grundsätzlich gerechtfertigt, solange das Erlaubnisverfahren nicht abgeschlossen und nicht geklärt ist, ob die Erlaubnisvoraussetzungen vorliegen. Erst die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis, nicht schon ein hierauf gerichteter Antrag oder eine entsprechende Klage, schließen nämlich ein Vorgehen nach § 15 Abs. 2 GewO aus. Zweck dieser Ermächtigung ist es, den Erlaubnisvorbehalt zur Sicherung des Geschäftsverkehrs durchzusetzen, also die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Wird von dieser Ermächtigung fehlerfrei oder bestandskräftig Gebrauch gemacht, ist dem Antragsteller deshalb zuzumuten, den regulären Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten. Ein Bedürfnis für vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO besteht wegen der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangigen Möglichkeit, Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen die die Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen sichernde Schließungsverfügung gemäß § 15 Abs. 2 GewO zu erlangen, allenfalls dann, wenn der vorrangige Weg ebenfalls erfolgreich beschritten wird. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.5.2020 – 4 B 1208/19 –, juris, Rn. 5 f., m. w. N. Das Verwaltungsgericht ist im Rahmen der Prüfung nach § 80 Abs. 5 VwGO ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass sich die Schließungsverfügung als offensichtlich rechtmäßig erweist. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet weder eine Grundlage für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Schließungsverfügung gerichteten Klage (dazu unten 1.) noch für den Erlass der im Beschwerdeverfahren erstmals begehrten einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO (dazu unten 2.). 1. Rechtsgrundlage für die erstinstanzlich streitgegenständliche Aufforderung zur Schließung der Spielhalle ist § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese Vorschrift erlaubt auch, gegen Spielhallen vorzugehen, die ohne die nach den §§ 24 Abs. 1 GlüStV 2021, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis betrieben werden. Vgl. zur alten, insoweit unveränderten Rechtslage OVG NRW, Beschluss vom 10.3.2020 – 4 B 362/19 –, juris, Rn. 5 f., m. w. N. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen vor, ohne dass dies mit dem Beschwerdevorbringen in Zweifel gezogen worden wäre. Die Antragstellerin betreibt ihre Spielhalle ohne die nach § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW erforderliche Erlaubnis. Sie wendet sich auch nicht gegen die Würdigung des Verwaltungsgerichts, wonach sich die streitgegenständliche Schließungsverfügung als ermessensfehlerfrei und verhältnismäßig erweise. Sie macht weder geltend, dass die Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung offensichtlich gegeben seien, noch, dass die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zu Gunsten einer innerhalb des Mindestabstands nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW befindlichen anderen Spielhalle, der am 18.1.2024 eine Erlaubnis erteilt worden ist, fehlerhaft sei. Vielmehr rügt sie allein, das Verwaltungsgericht habe sich auf die Überprüfung der Auswahlentscheidung beschränkt und die Anforderungen des § 16 Abs. 4 und 5 AG GlüStV NRW verneint, ohne sich damit zu beschäftigen, ob diese Vorschrift nicht als verfassungswidrig zu qualifizieren sei. Die Versagung der begehrten glücksspielrechtlichen Erlaubnis sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten, weil sie auf einer rechtswidrigen Norm beruhe. Diese Einwände greifen nicht durch. Zum einen lässt sich aus den verfassungsrechtlichen Einwänden der Antragstellerin gegen die einfachgesetzlich bestimmten Erlaubnisvoraussetzungen schon kein Anspruch auf Erlaubniserteilung nach den von ihr für rechtswidrig gehaltenen Normen ableiten. Zum anderen ist in der Rechtsprechung geklärt, dass das im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehene Mindestabstandsgebot, das im Streitfall der Erteilung einer Erlaubnis materiell-rechtlich entgegensteht, mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Gleichfalls geklärt ist, dass die Annahme des Gesetzgebers, Abstandsregelungen hätten einen Abkühlungseffekt, innerhalb des Einschätzungs- und Prognosespielraums des Gesetzgebers liegt. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 29 f.; BVerwG, Beschluss vom 17.11.2023 – 8 B 28.23 –, juris, Rn. 8, jeweils m. w. N. Auch sind die Vorgaben, die sich für örtliche Beschränkungen der Zulässigkeit von Spielhallen aus den Grundrechten auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG ergeben, bereits in der Rechtsprechung geklärt. Das Grundgesetz enthält danach kein Gebot konsequenter Glücksspielregulierung. Aus ihm lässt sich weder ein Konsistenzgebot jenseits des aus ordnungsrechtlichen Gründen beim Staat monopolisierten Glücksspielangebots noch ein sektorübergreifendes Gebot der Kohärenz glücksspielrechtlicher Regelungen ableiten. Unterschiedliche Regelungen verschiedener Glücksspielformen sind zulässig, sofern der Gesetzgeber eine angemessene Suchtprävention nicht außer Acht lässt. Ebenso geklärt sind die hier einschlägigen Vorgaben des Unionsrechts für die Glücksspielregulierung. Das unionsrechtliche Kohärenzgebot verlangt allenfalls, glücksspielrechtliche Regelungen zur Suchtprävention und zum Spielerschutz nicht durch eine gegenläufige Regulierung anderer Glücksspielbereiche mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial in einer Weise zu konterkarieren, die ihre Eignung zur Zielerreichung aufhebt. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die zuständigen Behörden eine Politik verfolgen, die zur Teilnahme an Glücksspielen, die dem staatlichen Monopol unterliegen, anregt. Danach ändert die Einführung des zentralen und spielformübergreifenden Sperrsystems (§ 8 i. V. m. § 23 GlüStV 2021) nichts an der Geeignetheit und Erforderlichkeit der landesrechtlich im Detail unterschiedlich ausgestalteten Abstandsregelungen zu den mit der Regulierung verfolgten gesetzlichen Zielen. Die vom Glücksspielstaatsvertrag bezweckte erhebliche Reduktion der Verfügbarkeit von Spielgelegenheiten des gewerblichen Spiels gerade auch zum Schutz von bisher nicht gefährdeten Personen wird durch die Sperrregel oder andere suchtpräventive Maßnahmen in den Spielhallen weder bezweckt noch erreicht. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.11.2023 – 8 B 28.23 –, juris, Rn. 4 ff., m. w. N. Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auf die Freigabe virtueller Automatenspiele im Internet. Weder Art. 3 Abs. 1 GG noch Art. 12 Abs. 1 GG oder das Unionsrecht hindern den Gesetzgeber, für terrestrisches und virtuelles Spiel verschiedene, den unterschiedlichen Zugangs- und Regulierungsmöglichkeiten Rechnung tragende Regelungen zur Suchtprävention und zum Spielerschutz zu treffen, sofern diese jeweils verhältnismäßig sind und – bei Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Grundfreiheiten – das Kohärenzgebot wahren. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.11.2023 – 8 B 28.23 –, juris, Rn. 10. Die Antragstellerin setzt sich bereits nicht mit den zahlreichen im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehenen Beschränkungen des virtuellen Spiels (§§ 6a - 6j GlüStV 2021) auseinander und zeigt nicht auf, inwieweit das Schutzniveau im virtuellen Spiel jenes des terrestrischen in einem verfassungs- oder unionsrechtlich bedenklichen Maße unterschreitet. Der Einwand, eine Inkohärenz folge daraus, dass Mindestabstandsvorgaben für gewerbliche Spielhallen nicht für staatlich konzessionierte Spielbanken gälten, greift ebenfalls nicht durch. Ein Art. 3 Abs. 1 GG genügender hinreichender Sachgrund für die unterschiedliche Behandlung von Spielhallen und Spielbanken liegt nach gefestigter Rechtsprechung in dem unterschiedlichen Gefährdungspotential beider Arten von Spielstätten und insbesondere in der sehr unterschiedlichen Verfügbarkeit der Spielmöglichkeiten. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, BVerfGE 145, 20 = juris, Rn. 174. Erneuten Klärungsbedarf zeigt die Antragstellerin nicht auf, wenn sie ausschließlich darauf abstellt, mittlerweile müssten nicht nur Spielbanken, sondern sämtliche Glücksspielangebote an das bundesweite Spielersperrsystem angeschlossen werden, auf die weiteren umfangreichen Spielerschutzvorschriften für Spielbanken aber nicht eingeht. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.6.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 73 f., m. w. N. Dass der Gesetzgeber nicht verpflichtet war, eine neue Bestandsschutzvorschrift für Verbundspielhallen über den 30.6.2021 hinaus zu schaffen, hinderte ihn schließlich verfassungsrechtlich nicht daran, dies angesichts zahlreicher noch anhängiger Rechtsstreitigkeiten zur Schaffung von Rechtsfrieden gleichwohl für eine weitere Übergangszeit unabhängig von der Rechtmäßigkeit des bisherigen Betriebs für enge Fallgestaltungen zu tun, in denen dem mit der Regulierung angestrebten Spielerschutz durch zusätzliche in § 17a Abs. 3 AG GlüStV NRW bestimmte Qualitätsanforderungen angemessen Rechnung getragen wurde. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.5.2015 – 8 C 12.14 –, BVerwGE 152, 132 = juris, Rn. 24, zur Berechtigung des Gesetzgebers, zur erkennbar beabsichtigten Legalisierung vorhandener Betriebe auch in der Vergangenheit illegal geführte Betriebe in seinen Regelungswillen einzuschließen. Dies verpflichtete ihn gleichheitsrechtlich nicht dazu, von den bisherigen und fortgeltenden Mindestabstandsvorschriften Abstand zu nehmen. Dadurch wäre nämlich das durch § 17a AG GlüStV NRW nicht aufgegebene, sondern vielmehr in modifizierter Form aufrecht erhaltene legitime Regelungsziel konterkariert worden, die wesentlich verringerte Verfügbarkeit von Geldspielgeräten in Spielhallen langfristig durch das Mindestabstandsgebot zu erreichen. Vgl. LT-Drs. 17/11683, S. 216 f.; LT-Drs. 17/12978, S. 91 f. Vor diesem Hintergrund durfte der Gesetzgeber seinerzeit zur Schaffung von Rechtsfrieden auch Sonderregelungen für bestehende Verbundspielhallen schaffen. Vgl. ähnlich bereits OVG NRW, Beschluss vom 23.4.2025 – 4 B 673/24 –, juris, Rn. 16 ff. 2. Für die im Beschwerdeverfahren begehrte einstweilige Duldung der ‒ vollziehbar zu schließenden ‒ streitgegenständlichen Spielhalle bleibt ungeachtet der Frage, ob eine Antragsänderung im Beschwerdeverfahren zulässig ist, von vornherein kein Raum, weil die Schließungsverfügung nicht außer Vollzug zu setzen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.