4 B 1206/25

Leitsatz: 1. Eine Marktfestsetzung kann nicht erfolgen, wenn der beantragte Markt auch auf Flächen veranstaltet werden soll, über die die Antragstellerin nicht verfügen darf, und die Antragstellerin zur Durchführung des Markts im beantragten Umfang daher nicht in der Lage wäre, obwohl die Festsetzung sie dazu verpflichten würde. 2. Solange ein Weihnachtsmarkt nicht als öffentliche Einrichtung der Gemeinde durchgeführt wird, sondern es potentiellen Veranstaltungsinteressenten überlassen bleibt, sich mit festsetzungsfähigen Anträgen um die Marktausrichtung zu bewerben, ist es allein in deren Verantwortung, die Festsetzung eines Markts zu beantragen, hinsichtlich dessen sie ihrer Durchführungsverpflichtung gemäß § 69 Abs. 2 GewO gerecht werden können. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 13.10.2025 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide Instanzen auf jeweils 10.000,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, in dem Verfahren für die Übertragung des Rechts zur Ausrichtung der Veranstaltung M. Weihnachtsmarkt für die Jahre 2025 bis 2029 der M. Marketing GmbH den Zuschlag zu erteilen, bis über das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist und eine Frist von zwei Wochen seit Bekanntgabe des Ergebnisses des erneuten Auswahlverfahrens abgelaufen ist, zu Recht abgelehnt, weil es jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs fehlt (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragstellerin droht durch die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Festsetzung des Weihnachtsmarkts zugunsten der Beigeladenen keine Verletzung ihres Rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG auf ermessensfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und Durchführung eines fairen Auswahlverfahrens (Bewerbungsverfahrensanspruchs). Vgl. zum Auswahlverfahren bzw. Bewerbungsverfahrensanspruch BVerwG, Beschluss vom 29.8.2011 – 8 B 52.11 –, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 12.6.2020 – 4 A 3314/18 –, juris, Rn. 7 ff., m. w. N., und vom 10.10.2022 – 4 A 1061/20 –, juris, Rn. 37. Der Antragstellerin steht ein solcher Bewerbungsverfahrensanspruch nicht zu. Denn ihr Festsetzungsantrag war unabhängig vom Antrag der Beigeladenen nach § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO abzulehnen, weil die Durchführung der Veranstaltung in der von der Antragstellerin beantragten Form dem öffentlichen Interesse widersprach. Eine Marktfestsetzung konnte nicht erfolgen, weil der beantragte Markt auch auf Flächen veranstaltet werden sollte, über die die Antragstellerin nicht verfügen durfte. Die Festsetzung hätte sie aber gemäß § 69 Abs. 2 GewO zur Durchführung auch auf diesen Flächen verpflichtet, wozu sie nicht in der Lage gewesen wäre. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29.8.2011 – 8 B 52.11 –, juris, Rn. 13; siehe auch OVG NRW, Urteil vom 24.5.2024 – 4 A 2508/22 –, juris, Rn. 59 ff., 119. In ihrem Festsetzungsantrag vom 19.2.2025 hatte die Antragstellerin als Veranstaltungsort u. a. den W.-Platz angegeben und im Veranstaltungskonzept u. a. die nicht-städtischen Flächen W.-Platz und S.-Platz als Flächen des von ihr beabsichtigten Weihnachtsmarkts benannt sowie hierzu erklärt, die Nutzung dieser Flächen sei mit den Kirchengemeinden vorab abgestimmt; eine schriftliche Bestätigung über die Verfügbarkeit liege vor bzw. werde zur Antragstellung beigefügt. Aus der von der Antragstellerin vorgelegten Flurkarte ging ebenfalls hervor, dass zumindest der W.-Platz nach der Planung der Antragstellerin Teil des Weihnachtsmarkts sein sollte. Der Verfügbarkeit des W.-Platzes für den von der Antragstellerin geplanten Weihnachtsmarkt stand bereits entgegen, dass nach der bis Ende 2025 geltenden und sich danach bei fehlender rechtzeitiger Kündigung jeweils um ein Jahr verlängernden 1. Ergänzung zum Gestattungsvertrag vom 8.11.2019/10.12.2019 zwischen der T.-Kirchengemeinde und der Beigeladenen die Kirchengemeinde den W.-Platz der Beigeladenen zur Ausrichtung u. a. des Weihnachtsmarkts zur Verfügung stellt. Den angekündigten Nachweis der Flächenverfügbarkeit für den W.-Platz hatte die Antragstellerin dementsprechend nicht erbracht. Ihr Einwand bleibt ohne Erfolg, ohne Wahrung eines Mindestmaßes an öffentlicher Bekanntmachung habe für sie als Neubewerberin realistisch überhaupt keine Erfolgsaussicht bestanden, mit Eigentümern nicht-städtischer Flächen, wie einem Kirchplatz, der typischerweise bei der Ausrichtung eines Weihnachtsmarkts besonders attraktiv sei, eine Nutzungsvereinbarung zu schließen und die Flächenverfügbarkeit nachzuweisen. Solange die Antragsgegnerin den Weihnachtsmarkt nicht als öffentliche Einrichtung durchführt, sondern es potentiellen Veranstaltungsinteressenten überlässt, sich mit festsetzungsfähigen Anträgen um die Ausrichtung des Weihnachtsmarkts zu bewerben, ist es allein in deren Verantwortung, die Festsetzung eines Markts zu beantragen, hinsichtlich dessen sie ihrer Durchführungsverpflichtung gemäß § 69 Abs. 2 GewO gerecht werden können. Insbesondere gelten bei der von der Antragsgegnerin gewählten Konstruktion, den Weihnachtsmarkt als private Veranstaltung lediglich festzusetzen, wenn eine Festsetzung von Dritten beantragt und der Antrag positiv bescheidungsfähig ist, nicht die in der Rechtsprechung für die öffentliche Vergabe von Aufträgen und Konzessionen geltenden Anforderungen, auf die die Antragstellerin mit der von ihr zitierten Rechtsprechung verweist. Der M. Weihnachtsmarkt ist keine Veranstaltung der Antragsgegnerin. Über die nicht-städtischen Flächen, auf denen der Weihnachtsmarkt auch stattfinden soll, kann sie ebenfalls nicht verfügen. Aus diesen Gründen ist unerheblich, dass die Beigeladene in der Vergangenheit den Weihnachtsmarkt in enger Abstimmung mit der Verwaltung durchgeführt hat und 51 Prozent ihrer Gesellschaftsanteile der M. Beteiligungs- und Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH gehören, die zu 100 Prozent von der Antragsgegnerin gehalten wird. Die Beigeladene ist als juristische Person des Privatrechts rechtlich und organisatorisch verselbständigt und führt den M. Weihnachtsmarkt nicht für die Antragsgegnerin durch. Für die Nutzungsmöglichkeit nicht-städtischer Flächen hat sie selbst gesorgt. War die Antragstellerin nach alldem schon nicht an einer Auswahl zu beteiligen, weil sie sich mit der Planung eines Weihnachtsmarkts bewarb, den sie so nicht nachweislich durchführen kann, kommt es auf die weiter von ihr erhobenen Einwände gegen das Auswahlverfahren selbst auch deshalb nicht an. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese einen Sachantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG und orientiert sich an Nr. 54.1 sowie Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 21.2.2025 beschlossenen Änderungen (NVwZ 2025, 1457 ff. [Heft 18 Beilage 1]). Es entspricht der gängigen Streitwertpraxis im Gewerberecht, auch bei über mehrere Jahre ausnutzbaren Erlaubnissen lediglich den Jahreswert, hier von 20.000,00 Euro, zugrunde zu legen und im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes zu halbieren. Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.