10 B 10545/10

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 23. März 2010 wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners über den Entzug seiner Fahrerlaubnis vom 29. Januar 2010 wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten beider Rechtszüge. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-- € festgesetzt. Gründe 1 Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Die von ihm dargelegten Gründe führen zu einer von dem angefochtenen Beschluss abweichenden Interessenabwägung. Hiernach wiegt das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung des Entzugs seiner Fahrerlaubnis schwerer als das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der Verfügung, weil die angegriffene Entscheidung offensichtlich rechtswidrig ist. 2 Entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts hat sich der Antragsteller nämlich nicht als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen im Sinne des § 46 Abs. 1 der Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV – erwiesen. Das vom Antragsgegner angeforderte medizinisch-psychologische Gutachten vermag die Eignungsfrage nicht zu klären; da die Fahrerlaubnisbehörde insoweit beweispflichtig ist (vgl. hierzu den Beschluss des erkennenden Senates vom 21. Juli 2009 – 10 B 10508/09.OVG – ESOVGRP), kommt eine Fahrerlaubnisentziehung auf der Grundlage dieses Gutachtens nicht in Betracht. 3 Keine Bedenken bestehen allerdings – was auch der Antragsteller zugesteht – hinsichtlich der grundsätzlichen Verwertbarkeit des Gutachtens. Wie bereits das Verwaltungsgericht unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt hat, kommt es nicht darauf an, ob vorliegend ein hinreichender Anlass im Sinne des § 13 Satz 1 Nr. 2b) FeV für die angeordnete medizinisch-psychologische Begutachtung bestand. Hat sich der Betroffene nämlich – wie hier – einer angeordneten Begutachtung gestellt und liegt der Behörde das Gutachten vor, so ist dies eine neue Tatsache, die selbständige Bedeutung hat und der Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis zugrunde gelegt werden kann. 4 Für den Senat steht aber nach Würdigung des Gutachtens nicht fest, dass der Antragsteller gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV i.V.m. Ziffer 8.1 der Anlage 4 zur FeV wegen Alkoholmissbrauchs, also des Nichttrennenkönnens zwischen einem die Fahrsicherheit beeinträchtigenden Alkoholkonsum und dem Führen eines Kraftfahrzeuges, zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist. Denn das Gutachten beantwortet die Frage der Eignung des Antragstellers auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage, indem es den Anlass der Begutachtung im wiederholten Führen eines Kraftfahrzeuges durch den Antragsteller unter erhöhtem Alkoholeinfluss sieht. Ausgehend von dieser Prämisse prüft es, ob der Antragsteller auch zukünftig ein Kraftfahrzeug unter Einfluss von Alkohol führen wird (vgl. S. 2 des Gutachtens). Nach § 29 Abs. 8 Satz 1 Straßenverkehrsgesetz – StVG – darf jedoch das Führen eines Kraftfahrzeugs durch den Antragsteller mit einer Blutalkoholkonzentration von 0,77 Promille am 20. Januar 2007, welches mit seit 12. April 2007 rechtskräftigem Bußgeldbescheid geahndet wurde, nicht mehr für die Fahreignungsbeurteilung (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 1 StVG) herangezogen werden, weil die Eintragung der als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld und einem Fahrverbot geahndeten Trunkenheitsfahrt im Verkehrszentralregister getilgt ist. Die Tilgungsfrist dieser Bußgeldentscheidung begann nach § 29 Abs. 4 Nr. 3 StVG mit dem Tag der Rechtskraft der Entscheidung, mithin am 12. April 2007, so dass aufgrund der zweijährigen Tilgungsfrist des § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StVG diese am 12. April 2009 getilgt war. Die Eintragung der seit 14. August 2009 rechtskräftigen Bußgeldentscheidung aufgrund eines neuerlichen Führens eines Kraftfahrzeuges mit einer Blutalkoholkonzentration von 0,63 Promille durch den Antragsteller am 12. Mai 2009 führte trotz Tatbegehung und rechtskräftiger Entscheidung während der Überliegefrist der ersten Entscheidung von einem Jahr (vgl. § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG) nicht zur Hemmung des Ablaufs der Tilgungsfrist der ersten Bußgeldentscheidung. Voraussetzung hierfür ist nämlich nach § 29 Abs. 6 Satz 2 StVG nicht nur die Eintragung der neuen Tat in das Verkehrszentralregister bis zum Ablauf der Überliegefrist, sondern zusätzlich die Begehung der Tat vor dem Ablauf der Tilgungsfrist nach § 29 Abs. 1 StVG. 5 Unterliegt damit die Bußgeldentscheidung wegen der Ordnungswidrigkeit vom 20. Januar 2007 der Tilgung, darf die Tat dem Antragsteller nicht mehr vorgehalten werden; er hat sich insoweit im Sinne der Verkehrssicherheit bewährt (vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 40. Aufl. 2009, § 29 StVG Rdnr. 2). Zur Beurteilung der Eignungsfrage herangezogen werden durfte damit nur eine Alkoholauffälligkeit im Straßenverkehr, nämlich das Führen eines Kraftfahrzeugs unter Alkoholeinfluss am 12. Mai 2009. Das im Gutachten angenommene wiederholte Führen eines Kraftfahrzeuges hat demgegenüber eine andere Qualität, wie sich Ziffer 8.1 der Anlage 4 zur FeV in Verbindung mit Ziffer 3.11 der Begutachtungs-Leitlinien zur Kraftfahrereignung entnehmen lässt, wonach Alkoholmissbrauch, d.h. fehlendes Vermögen, das Führen eines Kraftfahrzeuges und einen die Fahrsicherheit beeinträchtigenden Alkoholkonsum hinreichend sicher zu trennen, regelmäßig nur bei wiederholtem Führen eines Kraftfahrzeuges unter unzulässig hoher Alkoholkonzentration vorliegt. Geht mithin das Gutachten von einer fehlerhaften Tatsachengrundlage aus, kann es zum Beweis der Nichteignung des Antragstellers zum Führen eines Kraftfahrzeuges nicht herangezogen werden und liegen die Voraussetzungen für den Entzug der Fahrerlaubnis nicht vor. 6 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. 7 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG. 8 Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.