10 A 10926/13

Tenor Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 2. September 2010 wird die Klage abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Der Kläger begehrt seine Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit wegen Dienstunfähigkeit. 2 Der im Jahre 1979 geborene Kläger ist seit 1999 Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit endet Mitte 2019. Er ist Sanitätsoffizier und wurde nach einer Beurlaubung zum Zwecke des Studiums der Humanmedizin im Dezember 2005 zum Stabsarzt befördert. Momentan nimmt er Elternzeit in Anspruch. 3 Seit 2005 leidet er unter Ekzemen an den Händen. Nach Auskünften des Bundeswehrkrankenhauses Hamburg und des Bundeswehrzentralkrankenhauses Koblenz ergaben Untersuchungen eine erhebliche Sensibilisierung gegenüber dem Gummiinhaltsstoff Diphenylthioharnstoff sowie der getesteten ABC-Schutzmaske, die zu ekzematösen Veränderungen der Haut mit Bläschenbildung führe. Dem Kläger sei das Tragen einer ABC-Schutzmaske nicht möglich, so dass insbesondere seine Einsatzfähigkeit im Ausland auf Dauer nicht gegeben sei. Es werde daher die Gesundheitsziffer VI/45 für alle ABC-Einsätze vergeben. Gesundheitliche Gründe, die einer administrativen Tätigkeit entgegenstünden, gebe es allerdings derzeit nicht. 4 Den unter Berufung auf die Allergie und die gutachterlich anerkannte Verwendungsunfähigkeit für ABC-Einsätze gestellten Antrag des Klägers auf Beendigung seines Dienstverhältnisses wegen Dienstunfähigkeit lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 13. Oktober 2009 ab. Zur Begründung führte sie aus, mit Rücksicht auf eine mögliche administrative Verwendung sei eine Dienstunfähigkeit nicht gegeben. Die hiergegen erhobene Beschwerde blieb erfolglos. 5 Mit seiner Klage hat der Kläger beantragt, 6 die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 13. Oktober 2009 und des dazu ergangenen Beschwerdebescheids vom 15. Januar 2010 zu verpflichten, ihn wegen Dienstunfähigkeit zu entlassen. 7 Die Beklagte hat beantragt, 8 die Klage abzuweisen. 9 Die Klage ist in erster und zweiter Instanz erfolgreich gewesen. Der erkennende Senat hat den Kläger für dienstunfähig gehalten, weil er den Anforderungen des Verteidigungsfalls nicht gewachsen sei. Nach den im Verwaltungsverfahren erhobenen ärztlichen Befunden sei der Kläger wegen einer Allergie dauerhaft nicht in der Lage, eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen. Daher sei er nicht nur im Ausland, sondern auch im Inland nicht mehr militärisch einsetzbar. Er sei auch deshalb dienstunfähig, weil er als Stabsarzt nicht mehr kurativ tätig sein könne. Die für den Kläger vorgesehene rein administrative Tätigkeit könne nicht als eine wesentliche Dienststellung seines Dienstgrades angesehen werden, weil sie keine Verteidigungsrelevanz habe. 10 Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, einem Soldaten könnten nach Maßgabe der militärischen Erfordernisse ungeachtet seines Dienstgrades grundsätzlich alle Aufgaben übertragen werden, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles bei objektiver Beurteilung noch zumutbar seien. In Friedenszeiten gehörten hierzu auch administrative Verwendungen. Die Streitkräfte könnten ihren Auftrag aber nur dann erfüllen, wenn die Soldaten darüber hinaus in der Lage seien, ihre Aufgaben unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalls zu erfüllen. Ein Soldat, der den sich hieraus ergebenden Anforderungen nicht genüge, sei aber auch dann dienstunfähig, wenn er in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden könne. Das Oberverwaltungsgericht müsse daher klären, ob das Erfordernis, im Verteidigungsfall eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen, als militärische Grundvoraussetzung uneingeschränkt auch für Stabsärzte gelte, die im administrativen Bereich eingesetzt würden. Sollte dies der Fall sein, müsse geprüft werden, ob der Kläger diese Anforderungen gesundheitlich erfüllen könne. Er sei nur dann dienstunfähig, wenn ihm die durch das Tragen einer ABC-Schutzmaske entstehenden Folgewirkungen auch angesichts der Tapferkeitspflicht nicht zugemutet werden könnten. 11 Die Beklagte trägt nach Zurückverweisung vor, das Tragen einer ABC-Schutzausrüstung sei keine militärische Grundvoraussetzung, die der Kläger als ausschließlich im Inland eingesetzter Stabsarzt erfüllen müsse. Vielmehr könne er hiervon von seinem Dienstvorgesetzten befreit werden. Die vom Kläger zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht herangezogene Zentrale Dienstvorschrift ZDv 5/300 richte sich nur an ABC-Abwehrtrupps und für den Selbstschutz der Bundeswehr eingeteilte Kräfte, die im Falle eines Angriffs bestimmte Maßnahmen zum Schutz der Liegenschaften der Bundeswehr zu erfüllen hätten. Nur Soldaten, die – wie in der Vorschrift formuliert – dazu bestimmt seien, „weiterkämpfen“ zu müssen, seien betroffen. Der Kläger hingegen würde selbst im höchst unwahrscheinlichen Verteidigungsfall in der Wehrverwaltung oder in einem Bundeswehrkrankenhaus eingesetzt. Letztere stünden als humanitäre Einrichtung ohnehin unter dem Schutz der Genfer Konvention. Der im Inland eingesetzte Soldat müsse, anders als der Soldat im Auslandseinsatz, nicht damit rechnen, jemals seine ABC-Schutzausstattung im Verteidigungsfall zu benötigen. Diese diene beim Kläger außerdem im Wesentlichen dem Selbstschutz. Der Kläger sei nicht dienstunfähig, sondern nur auslandsverwendungsunfähig. Darüber hinaus sei bislang nicht geklärt, ob er beim Tragen der ABC-Schutzausrüstung über Hautveränderungen hinaus schwerwiegende Gesundheitsstörungen zu befürchten habe. Bei entsprechenden Tests müssten sämtliche verwendeten Masken in Betracht gezogen werden. Schließlich seien dem Soldat körperliche Einschränkungen mit Blick auf seine Tapferkeitspflicht zuzumuten, sodass er im Einsatz auch lebensbedrohliche Situationen auf sich nehmen müsse. 12 Die Beklagte beantragt, 13 unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 2. September 2010 die Klage abzuweisen. 14 Der Kläger beantragt, 15 die Berufung zurückzuweisen. 16 Er trägt vor, das Erfordernis, eine ABC-Schutzausrüstung zu tragen, gelte nach der ZDv 5/300 ausnahmslos. Hiernach müsse sich die Bundeswehr auf die ganze Bandbreite potenzieller ABC-Gefährdungslagen einstellen. Jeder Soldat – auch der nur im administrativen Bereich tätige - müsse zur Erfüllung seines soldatischen Auftrags seine ABC-Ausrüstung handhaben und auch tragen können. Dafür müsse er jährlich an einer ABC-Schutz-In-Übung-Haltung teilnehmen und eine „Taschenkarte ABC-Abwehr“ ständig bei sich tragen. Indessen könne der Kläger die ABC-Schutzausrüstung aus gesundheitlichen Gründen nicht anlegen. Bei ihm sei eine maximale positive Testreaktion bei Gummichemikalien jedweder Art festgestellt worden. Die Erkrankung bleibe lebenslang bestehen und bessere sich nicht. Die Folgewirkungen einer allergischen Reaktion bei maximaler Sensibilisierung reichten bis hin zu vitalem Organversagen und einem allergischen Schock. Damit sei er – der Kläger – hinsichtlich aller Verwendungen auf Dauer verwendungsunfähig und infolgedessen dienstunfähig. 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten zu den Prozessakten gereichten Schriftsätze sowie die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verwaltungsvorgänge verwiesen. Entscheidungsgründe 18 Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. 19 Das Verwaltungsgericht hätte die Klage abweisen müssen, weil der Kläger keinen Anspruch auf Entlassung aus dem Wehrdienstverhältnis wegen Dienstunfähigkeit hat. Der ablehnende Bescheid der Beklagten und ihr Beschwerdebescheid sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -). 20 Ein Soldat ist dienstunfähig und nach § 55 Abs. 2 Satz 1 Soldatengesetz – SG - auf seinen Antrag hin zu entlassen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Dabei gilt der gesetzliche Begriff des § 44 Abs. 3 Satz 1 SG für die Dienstunfähigkeit von Berufssoldaten gleichermaßen für Soldaten auf Zeit. Der Kläger ist nach Maßgabe der tatbestandlichen Voraussetzungen der vorgenannten Vorschriften nicht dienstunfähig. 21 Bei der Dienstunfähigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der uneingeschränkten Nachprüfung der Verwaltungsgerichte unterliegt. Diese sind nicht an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden. Allerdings müssen die Gerichte die organisatorischen Vorentscheidungen des Dienstherrn und die von ihm festgelegten Anforderungen an die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zugrunde legen. 22 Maßstab für die dienstlichen Anforderungen in den Streitkräften und damit für die Dienstfähigkeit von Soldaten ist der Verteidigungsauftrag der Streitkräfte nach Art. 87a Abs. 1 Grundgesetz – GG -. Diese Norm bringt zusammen mit Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 GG die verfassungsrechtliche Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wirksame militärische Verteidigung der Bundesrepublik und damit die Sicherung der staatlichen Existenz zum Ausdruck. Aus dem Verteidigungsauftrag folgt die Verpflichtung, die Streitkräfte organisatorisch so zu gestalten und personell so auszustatten, dass sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind. 23 Gesetzliche Vorgaben für die Verwendung von Soldaten in den Streitkräften finden sich in § 3 Abs. 1 SG. Danach ist der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden. 24 In diesem gesetzlichen Rahmen folgt aus dem Verteidigungsauftrag, dass ein Soldat nicht verlangen kann, auf Dienstposten verwendet zu werden, die im Stellenplan mit einer seinem Dienstgrad und seiner Besoldungsgruppe entsprechenden Planstelle abgedeckt sind. Die verfassungsrechtlich gebotene ständige Einsatzbereitschaft der Bundeswehr setzt ein hohes Maß an personeller Flexibilität voraus, weil diese unerlässliche Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit und Schlagkraft der Bundeswehr ist. Daher können einem Soldaten ungeachtet seines Dienstgrades grundsätzlich alle Aufgaben übertragen werden, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bei objektiver Beurteilung noch zumutbar sind. Im Rahmen der Zumutbarkeit können Soldaten auch auf Dienstposten verwendet werden, die der Stellenplan nicht ihrem Dienstgrad zuordnet. Maßgebend für die Verwendung sind militärische Erfordernisse, die sich wiederum aus den organisatorischen Strukturen der Streitkräfte und der Einsatzplanung ergeben. 25 Daraus ergibt sich als Schlussfolgerungen für die Dienstfähigkeit von Soldaten im Sinne von § 44 Abs. 3 Satz 1 SG: In Friedenszeiten – unter Außerachtlassung des Verteidigungsauftrags der Bundeswehr - ist ein Soldat dienstfähig, wenn es in der Bundeswehr eine Stelle gibt, auf der er zumutbar verwendet werden kann, und sich der Dienstherr entscheidet, diese mit ihm zu besetzen. 26 Hieran gemessen ist der Kläger nicht bereits dann dienstunfähig, wenn er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr kurativ tätig sein, d.h. Soldaten medizinisch behandeln kann. Eine Verwendung im administrativen Bereich ist dem Kläger wie jedem anderen Stabsarzt zumutbar (vgl. zu den vorstehenden Ausführungen das auf die Revision der Beklagten ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2013 – 2 C 67.11 -). Wie sich der Auflistung der Beklagten vom 28. Oktober 2010 entnehmen lässt, hat die Bundeswehr eine Vielzahl von Stellen für Stabsärzte mit rein administrativen Aufgaben eingerichtet, auf welchen sie in zumutbarer Weise verwendet werden können. In der mündlichen Verhandlung am 21. Februar 2014 hat die Beklagte darüber hinaus beispielhaft auf mehrere freie und für eine Besetzung mit dem derzeit in Elternzeit befindlichen Kläger geeignete Stellen für Stabsärzte verwiesen, etwa im Kommando Sanitätsdienst Bundeswehr Koblenz im Bereich Konzeption und Weiterentwicklung oder im Dezernat Heilfürsorge im Bereich Begutachtungswesen. Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass der Kläger insoweit dienstfähig ist. 27 Allerdings liegt aufgrund des Verteidigungsauftrags nach Art. 87a Abs. 1 GG auf der Hand, dass die Dienstfähigkeit nicht nur aufgrund der Verwendbarkeit eines Soldaten in Friedenszeiten beurteilt werden kann. Die Streitkräfte können ihren Auftrag nur erfüllen, wenn ihre Soldaten darüber hinaus in der Lage sind, ihre Aufgaben unter den spezifischen Bedingungen des Verteidigungsfalles zu erfüllen. Es ist Sache des Dienstherrn, die sich daraus ergebenden militärischen Anforderungen zu bestimmen, die für jeden Soldaten unverzichtbar sind. Ein Soldat, der diesen Anforderungen nicht genügt, ist auch dann dienstunfähig, wenn er ansonsten in Friedenszeiten zumutbar verwendet werden kann (vgl. auch hierzu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2013, a.a.O.). 28 Unter der Annahme, dass dem Kläger die gesundheitlichen Auswirkungen des Tragens jeder verwendbaren ABC-Schutzausrüstung nicht zugemutet werden können, wäre er daher dienstunfähig, wenn er nach den Festlegungen seines Dienstherrn auch bei administrativer Verwendung im Verteidigungsfall eine ABC-Schutzausrüstung tragen und infolgedessen auch in Friedenszeiten die Handhabung der Ausrüstung entsprechend üben müsste. Dies ist nach den Feststellungen des Senats indessen nicht der Fall. 29 Vielmehr hat die Beklagte in ihrem Schriftsätzen ausgeführt und in der mündlichen Verhandlung bestätigt, vom Kläger werde bei den allein möglichen administrativen Verwendungen das Tragen einer ABC-Schutzausrüstung zum Zwecke der Erfüllung des Verteidigungsauftrags der Streitkräfte nicht gefordert und er werde von seinem Dienstvorgesetzten eine entsprechende Befreiung erhalten, wie dies bei Fehlsichtigkeit auch hinsichtlich der Schießfertigkeit der Fall sein könne. Dieser Festlegung der dienstlichen Anforderungen an den Kläger steht ersichtlich der Auftrag der Bundeswehr nicht entgegen. Denn dass etwa im Falle der Bearbeitung von Heilfürsorgeangelegenheiten oder einer Dozententätigkeit das Tragen einer ABC-Maske zu Verteidigungszwecken nicht zwingend notwendig ist, ist aus Sicht des Senats überzeugend. Zum anderen setzt sich die Beklagte damit entgegen der klägerischen Ansicht nicht über die in Dienstvorschriften und Weisungen niedergelegten dienstlichen Anforderungen an den Kläger hinweg. 30 Zunächst steht die in Aussicht gestellte Befreiung nicht in Widerspruch zu der unbestrittenen Tatsache, dass es sich bei der Ausbildung an der ABC-Schutzausrüstung um einen Grundbaustein der militärischen Ausbildung handelt, der von jedem Rekruten ungeachtet seiner späteren Verwendung durchlaufen werden muss. Hieraus allein lässt sich lediglich ableiten, dass eine große Verwendungsbreite der Rekruten sichergestellt werden soll; nicht hingegen folgt daraus die zwingende Erforderlichkeit des Tragens einer ABC-Schutzausrüstung in jeglicher späteren Verwendung. 31 Nichts anderes ergibt sich aus der Weisung des Bundesministeriums der Verteidigung zur Ausbildung und zum Erhalt der Individuellen Grundfertigkeiten - Weisung IGF – vom 9. Juni 2009 und der Zentralen Dienstvorschrift ZDv 5/300 „ABC-Abwehr aller Truppen“ vom 12. Mai 2005 – ZDv 5/300 -. Insoweit ist dem Kläger zwar zuzugestehen, dass nach der Weisung IGF das Beherrschen elementarer ABC-Schutzmaßnahmen – neben dem Beherrschen der Schießfertigkeit mit der STAN-Waffe und der Selbst- und Kameradenhilfe – zu den Individuellen Grundfertigkeiten gehört, die nicht nur jedem Soldat zu vermitteln sind, sondern die dieser darüber hinaus ständig zu beherrschen hat. Die sichere und richtige Handhabung der persönlichen ABC-Schutzausstattung ist nach der Weisung IGF einmal jährlich zu üben. Zu Recht weist der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es sich danach beim Tragen der ABC-Schutzausrüstung nicht um eine eigenständige Verwendung, sondern um eine militärische Grundvoraussetzung innerhalb jeder einzelnen Verwendung handelt. Hiervon geht auch die ZDv 5/300 in Teil B Kapitel 3 Ziff. 303 aus, wonach sich jeder Soldat gegen die Wirkung von ABC-Kampfstoffen schützen können muss, um seinen Auftrag ohne größere Einschränkungen erfüllen zu können. Er muss seine persönliche ABC-Schutzausstattung und ABC-Schutzbekleidung so handhaben können, dass er ohne größeren zeitlichen Verzug zum Weiterkämpfen befähigt ist. Der Dienstherr fordert aber das ständige Beherrschen der Individuellen Grundfertigkeiten nicht uneingeschränkt. Ausweislich der Weisung IGF werden sie vielmehr aufgrund allgemeiner militärischer Erfordernisse nur „grundsätzlich“ dienstzeitlang abverlangt (vgl. 1. der Weisung IGF); dabei wird die „individuelle Verwendungsfähigkeit“ des Soldaten „berücksichtigt“ (vgl. 2.1 der Weisung). Es ist also durchaus möglich, einen Soldaten vom Erfordernis des Beherrschens einer Individuellen Grundfertigkeit zu befreien. Denn aus Sicht des Dienstherrn ist das Tragen einer ABC-Schutzmaske nicht von vornherein in jeder Verwendung unverzichtbar. Aus der Weisung IGF folgt vielmehr lediglich, dass das zu den Individuellen Grundfertigkeiten gehörende Beherrschen der elementaren ABC-Schutzmaßnahmen wegen der zur Erfüllung des Verteidigungsauftrags der Bundeswehr gebotenen Flexibilität der Soldaten grundsätzlich zum Bestandteil jeder Verwendung werden soll. Denn nur so wird ausweislich der Vorbemerkungen der Weisung IGF die personelle Durchlässigkeit innerhalb der Streitkräfte gewährleistet. Insbesondere wird dadurch zum Beispiel die Möglichkeit geschaffen, im administrativen Bereich tätige Soldaten in der kämpfenden Truppe – also dort, wo die Befähigung zum Tragen der Maske sicherlich unverzichtbar ist - zu verwenden, wenn der Verteidigungsauftrag dies erforderlich macht. Hieraus folgt zugleich, dass Soldaten, die verwendungsunfähig sind für Verwendungen, in denen das Tragen einer ABC-Schutzmaske unverzichtbar ist, auch von der Pflicht befreit werden können, die Handhabung der Maske zu beherrschen. Sie werden nämlich in diesen Bereichen nie eingesetzt werden können. Die gleichen Erwägungen gelten für Kapitel 3 Ziff. 303 der ZDv 5/300: Hat der Dienstherr die Entscheidung getroffen, dass der Soldat seinen Auftrag auch ohne Anlegen der ABC-Schutzmaske erfüllen kann und eine entsprechende Befreiung ausgesprochen, gibt es keinen Anlass mehr, von ihm die Befähigung zur Handhabung der ABC-Ausrüstung zu verlangen. 32 Wie bereits dargelegt, muss der Senat seiner Entscheidung die vom Dienstherrn festgelegten Anforderungen an die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben zugrunde legen. Vom Kläger wird danach bei den allein möglichen administrativen Verwendungen das Tragen einer ABC-Schutzausrüstung zum Zwecke der Erfüllung des Auftrags der Bundeswehr nicht gefordert werden und er wird von seinem Dienstvorgesetzten eine entsprechende Befreiung erhalten können. Er kann daher auch mit Blick auf einen möglichen Verteidigungsfall zumutbar verwendet werden und ist dienstfähig. Die Frage der gesundheitlichen Folgen des Tragens einer ABC-Schutzmaske ist hiernach nicht mehr klärungsbedürftig. 33 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 34 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO. 35 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 132 Abs. 2 VwGO bezeichneten Art nicht vorliegen. 36 Beschluss 37 Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 29.000,-- € festgesetzt (§§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, 47 des Gerichtskostengesetzes – GKG -).