1 M 143/18

Gründe 1 Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 3. Kammer - vom 3. Dezember 2018, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. 2 Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Falle des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht trifft dabei in jedem Falle eine eigene, originäre Entscheidung, und zwar eine Ermessensentscheidung nach denselben Gesichtspunkten wie die Widerspruchsbehörde (§ 80 Abs. 3 und 4 VwGO) über die Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung. 3 Das Gericht hat bei seiner Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Interessen des Antragstellers und des Antragsgegners sowie die betroffenen Interessen Dritter und der Allgemeinheit nach denselben Grundsätzen gegeneinander abzuwägen wie die Ausgangsbehörde und die Widerspruchsbehörde nach § 80 Abs. 4 VwGO. Bei offensichtlicher Aussichtslosigkeit einer Hauptsacheklage überwiegt in der Regel das Vollzugsinteresse, umgekehrt bei offensichtlicher Erfolgsaussicht der Hauptsacheklage das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Die offensichtliche Rechtmäßigkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsaktes oder fehlende Erfolgsaussichten einer Klage führen jedoch nicht dazu, dass eine Interessenabwägung entbehrlich wäre (Art. 19 Abs. 4 GG). Bei der zu treffenden Abwägung der Interessen sind dabei vor allem die Natur, Schwere und Dringlichkeit der dem Bürger auferlegten Belastungen und die Möglichkeit oder Unmöglichkeit einer etwaigen späteren Rückgängigmachung der Maßnahme und ihrer Folgen zu berücksichtigen. Der Rechtsschutzanspruch ist dabei umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die dem Einzelnen auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken. Geltung und Inhalt dieser Leitlinien sind nicht davon abhängig, ob der Sofortvollzug eines Verwaltungsaktes einer gesetzlichen oder einer behördlichen Anordnung entspringt ( siehe zum Vorstehenden: OVG LSA, Beschluss vom 10. Januar 2011 - 1 M 2/11 -, juris [m. w. N.] ). Hiervon geht auch das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend aus. 4 Im gegebenen Fall kann nach den vorstehenden Grundsätzen ein überwiegendes Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin nicht festgestellt werden. Die angefochtene Allgemeinverfügung erweist sich auch mit Blick auf das Beschwerdevorbringen in Bezug auf die Ladenöffnung am 9. Dezember 2018 aller Voraussicht nach als rechtswidrig, weil es an einer hinreichenden, schlüssigen Prognose der Besucherströme fehlt. 5 Mit Blick auf Art. 140 GG i. V .m. Art. 139 WRV folgt für die verfassungskonforme Auslegung der vorliegend für die streitgegenständliche Erlaubnis einschlägigen Ermächtigungsgrundlage des § 7 Abs. 1 S. 1 LÖffZeitG LSA das Erfordernis, dass nur Veranstaltungen, die selbst einen beträchtlichen Besucherstrom anziehen, Anlass für eine Ladenöffnung geben können. Der Besucherstrom darf nicht umgekehrt erst durch das Offenhalten der Verkaufsstelle(n) ausgelöst werden. Um die erforderliche geringe prägende Wirkung der Ladenöffnung feststellen zu können, bedarf es einer Prognose der Gemeinde, ob der Besucherstrom, den die anlassgebende Veranstaltung (gem. § 7 Abs. 1 S. 1 LÖffZeitG LSA) für sich genommen auslöst, die Zahl der Besucher übersteigt, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstelle(n) kämen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015 - 8 CN 2.14 -, juris Rn. 25; OVG LSA, Beschluss vom 8. September 2017 - 1 M 100/17 -, BA S. 3 ff.). Die gemeindliche Prognose unterliegt nur eingeschränkter verwaltungsgerichtlicher Kontrolle; insbesondere darf das Gericht keine eigene Prognose vornehmen. Es hat jedoch zu prüfen, ob die zur Freigabe der Ladenöffnung vorgenommene Prognose schlüssig und vertretbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 2015, a. a. O, Rn. 36; OVG LSA, Beschluss vom 23. März 2018 - 1 M 34/18 -). Hieran gemessen ist dem Verwaltungsgericht darin zu folgen, dass die Antragsgegnerin eine diesen Anforderungen genügende Prognose der Besucherströme nicht angestellt hat. 6 Eine konkrete vergleichende Gegenüberstellung der Besucherzahlen, die für sich genommen ausschließlich auf den Weihnachtsmarkt zurückzuführen und die lediglich durch die sonntägliche Öffnung der Verkaufsstellen im Altstadtgebiet der Antragsgegnerin verursacht wären, hat die Antragsgegnerin nicht vorgelegt. Sie ist entgegen dem Beschwerdevorbringen auch nicht entbehrlich. 7 Die Beschwerde trägt vor, der Dessauer Weihnachtsmarkt habe eine besondere Bedeutung für die Stadt und das Umfeld und die Adventszeit rechtfertige bereits für sich die Annahme eines besonderen Anlasses (für die Ladenöffnung). Das in der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung und in der Antragserwiderung dargelegte Programm während des Weihnachtsmarktes sei die ausschlaggebende Komponente und der Grund, weshalb die Besucher den Weihnachtsmarkt nutzten. Die Ladenöffnung stelle sich angesichts der Bedeutung des Weihnachtsmarktes, unter Einbeziehung auch des Weihnachtsmarktes in der Marienkirche und des historischen Weihnachtsmarktes vor der Marienkirche mit überregionalem Interesse nur als Annex zu der anlassgebenden Veranstaltung dar. 8 Damit stellt die Beschwerde indes nur eine schlichte Behauptung auf, die bereits aufgrund der fehlenden Angaben von konkretem Zahlenmaterial nicht nachvollziehbar darlegt, dass der Weihnachtsmarkt als zur Ladenöffnung anlassgebende Veranstaltung einen Besucherstrom auslöst, der die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. Allein die Einschätzung, dass die Veranstaltung "Weihnachtsmarkt" auf überregionales Interesse stößt, ersetzt nicht die erforderliche schlüssige Prognose der Besucherströme. 9 Auch der Vortrag, die aufgeführten Besucherzahlen ergäben sich aus der Besucherfrequenz der letzten Jahre, aus den Angaben des Veranstalters des Marktes und der Polizei, ist nicht geeignet, die Feststellungen des Verwaltungsgerichtes im angefochtenen Beschluss infrage zu stellen, wonach der Gesamtzahl der Weihnachtsmarktbesucher aus dem Vorjahr mangels Differenzierung zwischen werk- und sonntäglichen Besuchern keine Aussagekraft für die Prognose beizumessen sei, und die auf Angaben von Regionalbeamten des Polizeireviers erhobene Besucherzahl ebenfalls ungeeignet sei, weil diese (nach eigenem Bekunden) hierfür nicht geschult seien. 10 Soweit die Beschwerde unter Verweis auf den Beschluss des OVG NRW vom 28. September 2017 (- 4 B 1218/17 -) vorträgt, dass es für die Besucherprognose nicht auf exakte Zahlen ankomme, sondern ungefähre Größenordnungen ausreichen würden, hat das Verwaltungsgericht die Möglichkeit einer Schätzung nicht in Abrede gestellt. Allerdings kann auch bei einer Schätzung nicht darauf verzichtet werden, dass ihre Grundlagen angegeben werden, damit nachvollzogen werden kann, ob sie auf belastbarem Tatsachenmaterial beruht und vertretbare Schlussfolgerungen hieraus gezogen wurden. Ebenso muss erkennbar sein, dass derjenige, der die Schätzung vornimmt, hierzu konkret in der Lage war und entsprechend befähigt ist. Es genügt deshalb in aller Regel nicht, lediglich auf einen "optischen Eindruck" des Schätzenden zu verweisen, wenn dieser nicht plausibel machen kann, aufgrund welcher Umstände er zur Erhebung des Zahlenmaterials "auf Sicht" in der Lage ist. Der Schlussfolgerung der Beschwerde, dass bei einer Schätzung nicht allein ausschlaggebend sei, wie die Besucherströme seien, sondern ob die öffentliche Wirkung der Veranstaltung oder die typisch werktägige Geschäftstätigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehe, ist deshalb nicht zu folgen. 11 Auch der Beschwerdevortrag, die Attraktivität der abwechslungsreichen Veranstaltungen biete an den Sonntagen den hauptsächlichen Grund für den Aufenthalt von Besuchern in der Stadt, ist eine bloße Behauptung, deren Richtigkeit nicht nachvollziehbar aufgezeigt ist. Der Verweis auf Besucher aus dem Umfeld ist aufgrund seiner Allgemeinheit nicht hinreichend aussagekräftig und auch kein Beleg dafür, dass diese Besucher auch ohne die sonntägliche Ladenöffnung allein wegen des Weihnachtsmarktes kämen. 12 Soweit die Beschwerde der Auffassung ist, dass das Erfordernis einer Prognose der Besucherströme am Gesetzeszweck vorbei gehe und das gesetzliche Tatbestandsmerkmal des "besonderen Anlasses" für eine Ladenöffnung "ins Leere laufen" würde, verkennt die Beschwerde, dass Art, Grund und Ausmaß einer Veranstaltung, die einen "besonderen Anlass" im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 1 LÖffZeitG zu bilden vermag, nicht automatisch bzw. zwingend die weitere Annahme rechtfertigt, dass sich im Verhältnis zu dieser Veranstaltung die Ladenöffnung als bloßer "Annex" erweisen wird und deshalb Veranstaltung und Annex-Charakter der Ladenöffnung dazu führen, dass das gesetzliche Tatbestandsmerkmal "aus besonderem Anlass" im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 1 LÖffZeitG bejaht werden kann. Die Prognose der Besucherströme mit ihrer Gegenüberstellung der Besucherströme in Bezug auf die Veranstaltung und die Ladenöffnung dient dazu, die behauptete Auswirkung der Veranstaltung bzw. der Ladenöffnung zu bestätigen oder zu widerlegen. Sie ist weder verzichtbar noch durch allgemeine Einschätzungen zur Bedeutung der anlassgebenden Veranstaltung ersetzbar. 13 Soweit der angefochtene Beschluss im Übrigen einem räumlichen Zusammenhang zwischen dem auf den Innenstadtbereich konzentrierten Weihnachtsmarkt und einer Ladenöffnung im gesamten Stadtgebiet verneint, geht die Beschwerde auf diesen gegen die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung sprechenden Aspekt nicht ein und stellt die Richtigkeit der Feststellung des Verwaltungsgerichtes nicht infrage. 14 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. 15 Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 40, 47 GKG und folgt der erstinstanzlichen Wertfestsetzung. 16 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 S. 3 GKG).