1 B 4/23

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2 Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. I. Die Antragstellerin begehrt die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die Ablehnung einer beantragten Aufenthaltserlaubnis aus familiären, hilfsweise humanitären Gründen, nebst Abschiebungsandrohung sowie die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Mitteilung an die zuständige Ausländerbehörde, dass sie vorläufig für die Dauer von 6 Monaten nicht nach Marokko abgeschoben werden kann. Die im Jahre 1994 geborene Antragstellerin ist marokkanische Staatsangehörige. Sie reiste ohne Visum im Februar 2019 nach Deutschland ein und stellte am 8. März 2019 einen Asylantrag. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge erkannte mit Bescheid vom 22. Mai 2019 die Flüchtlingseigenschaft der Antragstellerin nicht an, lehnte den Antrag auf Asylanerkennung und die Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus ab, stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen, forderte die Antragstellerin zur Ausreise auf und drohte die Abschiebung unter anderem nach Marokko an, sollte die Antragstellerin die gesetzte Ausreisefrist von 30 Tagen nach dem unanfechtbaren Abschluss des Asylverfahrens nicht einhalten. Die dagegen erhobene Klage wies die 15. Kammer des Gerichts mit Gerichtsbescheid vom 16. Januar 2020, rechtskräftig seit 4. Februar 2020, ab. Die weiter gegen denselben Bescheid nochmals (also insgesamt doppelt) erhobene Klage wies das Gericht mit Urteil vom 20. Mai 2021, rechtskräftig seit 21. Juli 2021, ab. Die Antragstellerin heiratete durch Vertrag nach islamischem Recht vor einem Scharia-Gericht, Datum des Vertrages 1. Februar 2020, eingetragen mit der Nummer des marokkanischen Passes der Antragstellerin von einem syrischen Standesamt am 18. Juni 2020, den syrischen Staatsangehörigen Herrn A., der als anerkannter Flüchtling eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 AufenthG in Deutschland besitzt. Am 24. Januar 2021 wurde ein gemeinsamer Sohn geboren, für den die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Die Antragsgegnerin erteilte der Antragstellerin nach Abschluss des Asylverfahrens erstmals am 10. August 2021 eine Duldung und vermerkte in der Akte, dass das Asylverfahren des Kindes noch laufe. Die Duldung wurde in der Folgezeit jeweils für 6 Monate verlängert. Die Antragstellerin beantragte mit anwaltlichem Schreiben am 23. Juni 2022, ihr eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Zur Begründung führte sie an, sie lebe mit ihrem Ehemann und dem gemeinsamen Kind in einem Haushalt. Dem Ehemann (Bescheid des Bundesamtes vom 14. Dezember 2015) und dem Kind (Bescheid des Bundesamtes vom 31. Mai 2022) sei die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt worden. Einer Ausreise stehe das Sorge- und Umgangsrecht und das familiäre Leben sowie das Recht des Kindes auf beide Elternteile entgegen. Es könne ihr nicht zugemutet werden, außerhalb des Bundesgebiets zu leben. Dem Kind und seiner Mutter könne auch nicht zugemutet werden, auch nur vorübergehend voneinander getrennt zu leben. Die Antragsgegnerin verlängerte am 10. August 2022 erneut die Duldung der Antragstellerin um 6 Monate. Die Antragstellerin hat am 20. Dezember 2022 wegen der zunächst unterbliebenen Bescheidung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis Untätigkeitsklage erhoben – 1 A 240/22 –. Die deutsche Botschaft in Marokko teilte auf Anfrage der Antragsgegnerin mit E-Mail vom 23. Januar 2023 mit, dass die reguläre Wartezeit auf einen Termin zur Vorsprache und Beantragung eines Visums zur Familienzusammenführung derzeit ca. 12 Monate betrage, die Bearbeitung könne bis zu 3 Monate in Anspruch nehmen (im Einzelfall länger). Bei Vorliegen einer Vorabzustimmung der Ausländerbehörde könne die Botschaft derzeit kurzfristig Sondertermine einräumen. Auch die Bearbeitungszeit lasse sich dadurch – vorbehaltlich der Sicherheitsabfrage – bei vollständigen Anträgen erheblich reduzieren (in der Regel bis zu 2 Wochen). Für die Vergabe eines Sondertermins werde ein Scan der Vorabzustimmung benötigt. Im Anschluss könne die Botschaft einen Sondertermin binnen ca. 3 Wochen einräumen. Die Antragsgegnerin lehnte mit Bescheid vom 15. Februar 2023 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1, hilfsweise § 25 Abs. 5 AufenthG, ab (Ziffer 1), forderte die Antragstellerin zur Ausreise aus dem Bundesgebiet auf (Ziffer 2), und drohte für den Fall, dass die Antragstellerin der Ausreiseverpflichtung nicht innerhalb der gesetzten Frist (1 Monat) nachkommt, die Abschiebung unter anderem in das Heimatland Marokko an (Ziffer 3). Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, für die Antragstellerin gelte als abgelehnte Asylbewerberin die Vorschrift des § 10 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Danach dürfe einem Ausländer, dessen Asylantrag unanfechtbar abgelehnt worden sei, vor der Ausreise ein Aufenthaltstitel nur nach Maßgabe des Abschnitts 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt werden. Etwas anderes gelte nur dann, wenn ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels (strikter Rechtsanspruch) bestehe. Ein strikter Rechtsanspruch stehe der Antragstellerin nach den Vorschriften des Familiennachzuges, hier §§ 29, 30 AufenthG nicht zu. Fraglich sei aktuell der Fortbestand der Ehe an sich und damit die grundsätzliche weitere Anwendbarkeit von § 30 AufenthG. Nach ihrem derzeitigen Kenntnisstand sei die Antragstellerin vom Kindesvater getrennt lebend, der Ehemann beziehe aktuell eine alleinige Wohnung. Insbesondere erfülle die Antragstellerin jedoch nicht die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG. Da die Antragstellerin unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist sei und sich jedenfalls seit rechtskräftiger Ablehnung im Asylverfahren weiterhin unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte, liege eine Ausweisungsinteresse im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vor. Darüber hinaus erfülle die Antragstellerin nicht die Passpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG. Weiterhin sei ihre Identität nicht geklärt. In Betracht komme daher allein die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Abschnitt 5 AufenthG, hier insbesondere nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Die Voraussetzungen nach dieser Vorschrift lägen hier jedoch deshalb nicht vor, weil die Antragstellerin nicht über einen Nationalpass ihres Heimatlandes verfüge und dies selbst verschuldet habe. Es liege zwar derzeit wegen der Passlosigkeit der Antragstellerin eine tatsächliche Unmöglichkeit der Ausreise vor. Jedoch habe die Antragstellerin bislang keinerlei Bemühungen zur Beseitigung des Ausreisehindernisses nachgewiesen. Die Antragstellerin hat mit einem am 28. Februar 2023 eingegangenen Schriftsatz, den Bescheid vom 15. Februar 2023 in das Klageverfahren einbezogen und ferner beantragt, die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 15.02.2023 gem. § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen bzw. wiederherzustellen, hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur verpflichten, der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass eine Abschiebung der Antragstellerin nach Marokko vorläufig für die Dauer von 6 Monaten nicht durchgeführt werden kann, sowie, ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, der vorläufige Rechtsschutz zur Verhinderung aufenthaltsbeendender Maßnahmen dürfte sich vorliegend primär nach § 123 Abs. 1 VwGO richten, da die Antragstellerin unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist sei und ihr Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis somit keine Fiktionswirkung auslöse (vgl. § 81 Abs. 4 S. 2 iVm § 6 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG). Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei darüber hinaus gegenüber der Abschiebungsandrohung statthaft. Eine einstweilige Anordnung sei nicht zu erlassen, da ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht worden sei. Die Antragsgegnerin sei bereit, die der Antragstellerin erteilte Duldung ihr zunächst zu belassen, um ihr die Möglichkeit zu geben, hinreichende Vorbereitungen für die Nachholung des Visumverfahrens vom Inland aus, insbesondere die Terminvereinbarung bei der Botschaft, zu ergreifen und nachzuweisen. Voraussetzung hierfür sei, dass die Antragstellerin die Buchung eines Termins bei der Auslandsvertretung zur Nachholung des Visumverfahrens unter Vorlage der hiesigen Vorabzustimmung zeitnah nachweise. Zudem bestehe für die Antragstellerin die Möglichkeit zu klären, ob ihr Sohn sie für die Dauer des Visumverfahrens in ihr Heimatland begleiten könne. Die Antragsgegnerin hat die Duldung der Antragstellerin am 16. Februar 2023 bis zum 15. August 2023 verlängert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen. II. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist insgesamt unzulässig. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis in dem Bescheid vom 15. Februar 2023 ist unzulässig, da ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO insoweit nicht statthaft ist. Die vorläufige Sicherung eines Aufenthaltsrechts während eines anhängigen Verwaltungs- und auch Gerichtsverfahrens um die Erteilung eines Aufenthaltstitels hat dann in einem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu erfolgen, wenn der Antrag auf Erteilung dieses Titels zum Entstehen einer Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG geführt hat und diese durch die Bescheidung des Antrags wieder erloschen ist (Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. Juli 2020 – 11 S 2426/19 –, Rn. 13, juris). Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 26. November 2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde dadurch die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Vorliegend mangelt es jedoch an einer Fiktionswirkung des Antrages der Antragstellerin. Der im Juni 2020 gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat kein vorläufiges Bleiberecht nach § 81 Abs. 3 und Abs. 4 AufenthG ausgelöst. Zum Zeitpunkt der Antragstellung hielt sich die Antragstellerin unrechtmäßig im Bundesgebiet auf, sie war bei bestehender vollziehbare Ausreisepflicht lediglich geduldet, was insbesondere nicht zu einem rechtmäßigen Aufenthalt im Sinne des § 81 Abs. 3 AufenthG führte. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die in Ziffer 3 des Bescheides vom 15. Februar 2023 ausgesprochene Abschiebungsandrohung ist zwar grundsätzlich nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO statthaft, weil gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG ein Rechtsbehelf gegen Maßnahmen, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden – dazu gehört auch der Erlass einer Abschiebungsandrohung –, keine aufschiebende Wirkung hat. Dem Antrag fehlt jedoch das Rechtsschutzbedürfnis, weil eine insoweit stattgebende gerichtliche Entscheidung der Antragstellerin keinen Vorteil bringen könnte. Wie jedes gerichtliche Verfahren erfordert auch die Zulässigkeit eines Verfahrens auf vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80, 80a oder 123 VwGO, dass im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag ein schutzwürdiges Rechtsschutzinteresse besteht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. April 2016 – 1 B 3.16 –, juris Rn. 4). Das Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn der Rechtsschutzsuchende seine Rechtsstellung mit der begehrten gerichtlichen Entscheidung derzeit nicht verbessern kann. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Antrag, selbst wenn er ansonsten zulässig und begründet wäre, dem Rechtsschutzsuchenden keinen Nutzen bringen könnte. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hinsichtlich der Abschiebungsandrohung könnte der Antragstellerin keinen rechtlichen Vorteil vermitteln. Denn die Antragstellerin ist bereits aufgrund der bestandskräftig gewordenen Abschiebungsandrohung in dem Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 22. Mai 2019 vollziehbar ausreisepflichtig, nachdem ihr Asylantrag abgelehnt worden ist (§§ 50 Abs. 1, 51 Abs. 1 Nr. 5, 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). Die Abschiebungsandrohung in dem Bescheid vom 22. Mai 2019 ist weiterhin rechtlich taugliche Grundlage einer Abschiebung und nicht etwa durch eine Ausreise der Antragstellerinnen „verbraucht“. Grundsätzlich ist das Bundesamt nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG für den Erlass einer Abschiebungsandrohung gegenüber abgelehnten Asylbewerbern – wie der Antragstellerin –zuständig. Einer erneuten Abschiebungsandrohung durch die Ausländerbehörden bedarf es damit nicht, solange eine durch das Bundesamt erlassene Abschiebungsandrohung sich nicht erledigt hat. Der hilfsweise gestellte Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur verpflichten, der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass eine Abschiebung der Antragstellerin nach Marokko vorläufig für die Dauer von 6 Monaten nicht durchgeführt werden kann, ist nach dem auslegungsfähigen Begehren der Antragstellerin nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO dahingehend zu verstehen, dass diese die Verpflichtung der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt, sie weiterhin für die Dauer von 6 Monaten zu dulden und eine Abschiebung insoweit auszusetzen. Der Antragstellerin fehlt jedoch auch hinsichtlich des Begehrens auf Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG das nötige Rechtsschutzinteresse; denn sie verfügt bereits über eine solche (zunächst bis zum 15. August 2023 befristete) Duldung. Dass die ihr erteilte Duldung einem anderen Zweck dient, als die im vorliegenden Verfahren erstrebte Duldung zum Betreiben eines Klageverfahrens auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären oder humanitären Gründen und Vermeidung einer auch nur vorübergehenden Trennung von ihrem Sohn durch Nachholung eines Visumsverfahrens, lässt die Rechtswirkungen der erteilten Duldung unberührt, sondern betrifft nur den Grund der Erteilung. Die ihr erteilte Duldung ist derzeit nicht weniger rechtsschutzintensiv als die begehrte Duldung (vgl. zu einem solchen Fall: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Juli 2018 – OVG 6 S 20.18 –, Rn. 11, juris). Die Antragstellerin ist gegenwärtig durch die erteilte Duldung auf absehbare Zeit vor einer Abschiebung geschützt. Für eine Abschiebung bedürfte es eines Widerrufs der Duldung, gegen den die Antragstellerin jedoch um (vorläufigen) Rechtsschutz nachsuchen könnte. Es ist gegenwärtig auch nicht absehbar, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Duldung in absehbarer Zeit nicht mehr vorliegen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.1 VwGO. Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (Auffangwert von 5.000 €) festgesetzt. Prozesskostenhilfe kann der Antragstellerin nicht bewilligt werden, weil die Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO iVm § 114 ZPO).