1 B 22/24

Leitsatz: 1. In Tüten mit Trockenfrüchten und Nusskernen enthaltene Glasscherben können gesundheitsschädlich sein und zu (auch schweren) Verletzungen führen.(Rn.15) 2. Gemäß Art. 14 Abs. 6 VO (EG) Nr. 178/2002 (juris: EGV 178/2002) ist davon auszugehen, dass, wenn ein nicht sicheres Lebensmittel zu einer Charge gehört, sämtliche Lebensmittel in dieser Charge ebenfalls nicht sicher sind, es sei denn, bei einer eingehenden Prüfung wird kein Nachweis dafür gefunden, dass der Rest der Charge nicht sicher ist.(Rn.18) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 150.000 Euro festgesetzt. Die Antragstellerin betreibt gewerblichen Handel mit Trockenfrüchten und Nusskernen. Ihr Antrag – mit dem sie sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit eines Rückrufs des Produkts „ … Cashewkerne … “ wendet – die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 20. Juni 2024 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Juni 2024 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 18. Juni 2024 anzuordnen, hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Der Widerspruch der Antragstellerin gegen Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids (Produktrückruf) entfaltet gemäß § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung, da die Antragsgegnerin zur Begründung des Produktrückrufs maßgeblich darauf abstellt, dass das Produkt „ … Cashewkerne … “ aufgrund einer angenommenen Gesundheitsschädlichkeit nicht sicher ist. Die Ziffer 3 des streitgegenständlichen Bescheids beinhaltet eine Zwangsgeldandrohung, bei der es sich um eine Vollzugsmaßnahme handelt. Der Widerspruch entfaltet ebenfalls bereits kraft Gesetzes nach § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG SH, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Der danach statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. I. Der Antrag bezüglich Ziffer 1 des Bescheids auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist unbegründet. Nach der materiellen Interessenabwägung überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann durch das Gericht die aufschiebende Wirkung im Falle des Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, also insbesondere in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes im öffentlichen Interesse von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wurde, ganz oder teilweise wiederhergestellt werden. In den Fällen (unter anderem) des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs ganz oder teilweise anordnen. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen der Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung erlangen. Lässt sich bei der gebotenen summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen bzw. anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer weiteren Interessenabwägung, in der zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall der Ablehnung eines Antrags und des erfolgreichen Rechtsbehelfs in der Hauptsache gegenüberzustellen sind (Schleswig-Holsteinisches OVG, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 –, Rn. 14; VG Schleswig, Beschluss vom 11. September 2017 – 1 B 128/17 –, Rn. 28 f., beide juris). Gemessen an diesen Maßstäben überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse am verfügten Produktrückruf vom 11. Juni 2024 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 18. Juni 2024, weil sich dieser nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig darstellt (1.) und keine weitergehende Interessenabwägung geboten ist (2.). 1. Die Rechtsgrundlage für den Produktrückruf ist Art. 138 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EU) 2017/625. Die Untersagungsverfügung ist formell (a) und materiell (b) rechtmäßig. a. Die Verfügung ist formell rechtmäßig. Die Zuständigkeit des Antragsgegners folgt aus § 38 LFGB i. V. m. § 2 Nr. 3 LWFZVO (Landesverordnung über zuständige Behörden auf dem Gebiet des Lebensmittel-, Wein- und Futtermittelrechts). Ein etwaiger Anhörungsmangel rechtfertigt nicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wegen bestehender ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids. Denn wegen der weiterhin, nämlich bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, möglichen Heilung des etwaigen Verfahrensmangels ist nicht offensichtlich, dass sich der angefochtene Bescheid letztlich (allein) wegen eines Anhörungsmangels als (formell) rechtswidrig erweisen und das Hauptsachverfahren deshalb erfolgreich sein wird (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 28. Juni 2022 – 9 B 485/22 – Rn. 8). b. Die Verfügung ist weiterhin materiell rechtmäßig. Nach Art. 138 Abs. 1 und 2 Halbsatz 2 lit. g der Verordnung (EU) 2017/625 (VO 2017/625) ergreifen die zuständigen Behörden, wenn ein Verstoß festgestellt wird, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass erneute Verstöße dieser Art verhindert werden (Art. 138 Abs. 1 Satz 1 lit. b VO 2017/625). Bei der Entscheidung über die zu ergreifenden Maßnahmen hat die Behörde die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften zu berücksichtigen (Art. 138 Abs. 1 Satz 2 VO 2017/625). Nach Art. 138 Abs. 2 Halbsatz 2 lit. g VO (EU) 2017/625 können die zuständigen Behörden u. a. den Rückruf von Waren anordnen. Gemäß Art. 1 Abs. 5 i. V. m. Abs. 2 lit. a VO (EU) 2017/625 erstreckt sich die Ermächtigung des Art. 138 VO (EU) 2017/625 auch auf den hier in Rede stehenden Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 (VO Nr. 178/2002). Diese tatbestandlichen Voraussetzungen liegen vor. Das Produkt „ … Cashewkerne … " verstößt gegen Art. 14 Abs. 1 und 2 lit. a VO (EG) Nr. 178/2002. Danach dürfen Lebensmittel, die nicht sicher sind, nicht in Verkehr gebracht werden. Lebensmittel gelten als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie gesundheitsschädlich sind. Für die Annahme der Gesundheitsschädlichkeit eines Lebensmittels genügt eine Wahrscheinlichkeit. Es muss kein eindeutiger Nachweis vorliegen (vgl. Meisterernst, in: Streinz/Meisterernst, BasisVO/LFGB, 1. Auflage 2021, Art. 14 Basis-VO, Rn. 13). Hiernach steht es zur Überzeugung der Kammer bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung fest, dass davon auszugehen ist, dass das streitgegenständliche Produkt gesundheitsschädlich ist und nicht in den Verkehr hätte gebracht werden dürfen. In zwei Tüten der „ … Cashewkerne … “ wurden jeweils unabhängig voneinander durch zwei Verbraucher Glasscherben (eine mit einer Größe von ca. 24 x 13 x 2,5 mm) gefunden. Glasscherben können, wenn sie in den Mundraum eines Menschen gelangen, gesundheitsschädlich sein. Sie können zu (auch schweren) Verletzungen im Mundraum, in der Speiseröhre oder im Verdauungstrakt führen. Dies wird vorliegend noch durch den Umstand verstärkt, dass der Verbraucher beim Verzehr von Nüssen ohnehin von einem gewissen Widerstand beim Kauen ausgeht und mit viel Kraft die Nüsse zerkleinert und daher erst nach einer gewissen Zeit (wenn überhaupt) bemerkt, dass sich auch Glas in seinem Mund befindet. Zu diesem Zeitpunkt kann es dann bereits schon zu Verletzungen an Zähnen und Mundraum gekommen sein. Selbst wenn man aufgrund der Größe der vorgefundenen Glasscherben ein Verschlucken für unwahrscheinlich erachtet, so ist nicht ausgeschlossen, dass sich in weiteren Tüten des streitgegenständlichen Produkts möglicherweise weitere Glasteilchen befinden, die erheblich kleiner sind und dann die höhere Gefahr mit sich bringen, verschluckt zu werden und zu inneren Verletzungen führen können. Insgesamt kann Glas in Lebensmitteln zu erheblichen Gesundheitsgefahren für den Verbraucher führen. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin kann die Gesundheitsgefahr auch nicht deswegen verneint werden, weil die Glasscherben in geöffneten Tüten gefunden wurden und die eine Glasscherbe aufgrund Verlustes auf dem Postweg nicht mehr weiter analysiert werden konnte. Beanstandungen von Verbrauchern ist es immanent, dass sie Auffälligkeiten an Lebensmitteln erst bemerken und melden können, nachdem sie das betroffene Lebensmittel (teilweise) konsumiert oder die Verpackung des Lebensmittels geöffnet haben. Viele Abweichungen von der normalen Beschaffenheit oder eben auch Fremdkörper in der Verpackung können erst nach dem Öffnen oder dem (teilweisen) Verbrauch festgestellt werden. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin den Glasfund in zwei geöffneten Packungen als ausreichend ansieht, um auf eine Gesundheitsschädlichkeit zu schließen. Hinzu kommt, dass keine Umstände ersichtlich sind, dass die Verbraucher, die den Fund unabhängig voneinander gemeldet haben, den Glasfund vorgetäuscht haben. Ein Motiv ist insoweit nicht erkennbar. Dass die eine Glasscherbe auf dem Postweg abhanden gekommen ist und nicht weiter analysiert werden konnte, führt auch nicht zum Entkräften der Annahme, dass eine Gesundheitsschädlichkeit vorliegt. Das Vorliegen von Glas wurde anhand einer Sichtprüfung durch den Veterinärdienst für Stadt und Landkreis Osnabrück und des Niedersächsischen Landesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit bestätigt. Auch ohne weitere Analyse ist für einen Laien erkennbar, ob der Fremdkörper aus Glas ist oder nicht. Dass es für die Antragstellerin von Interesse ist, ob das gefundene Glas die gleiche chemische Beschaffenheit hat, um nachvollziehen zu können, ob es von einem Gegenstand stammt und somit während des gleichen Produktionsschrittes in die Ware gelangt ist, ist nachvollziehbar, aber für die rechtliche Bewertung nicht von Relevanz. Die Annahme, dass es sich bei dem Produkt „ … Cashewkerne … “ insgesamt um ein nicht sicheres Lebensmittel handelt, ist ebenfalls gerechtfertigt. Gemäß Art. 14 Abs. 6 VO (EG) Nr. 178/2002 ist davon auszugehen, wenn ein nicht sicheres Lebensmittel zu einer Charge gehört, dass sämtliche Lebensmittel in dieser Charge ebenfalls nicht sicher sind, es sei denn, bei einer eingehenden Prüfung wird kein Nachweis dafür gefunden, dass der Rest der Charge nicht sicher ist. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die beiden Tüten des Produkts „ … Cashewkerne … “ gehören, wenn auch an unterschiedlichen Tagen produziert, zur einer Charge. Diese sogenannte Chargenvermutung ist auch nicht durch die Antragstellerin entkräftet worden. Auch wenn es sowohl im Betrieb im Herkunftsland Vietnam, als auch im Produktionsbetrieb in Deutschland strenge Vorschriften bzw. Verbote bezüglich des Umgangs mit Glas gibt und auch weitere strenge Qualitätskontrollen – auch durch unabhängige Stellen – stattgefunden haben, kann nie ganz ausgeschlossen werden, dass Fremdkörper in die Ursprungsware und schließlich in das abgepackte Produkt gelangen. Vorliegend kommt noch hinzu, dass die Glasscherben ungefähr die Größe eines Cashewkerns aufweisen und daher nur schwer von der übrigen Ware zu unterscheiden sind bzw. so durch das übliche Prüfschema fallen können (beispielsweise Siebe, die kleine Fremdkörper aussortieren sollen). Auch die Tatsache, dass bislang nur zwei Verbraucherbeschwerden eingegangen sind, führt nicht zu der Annahme, dass die übrige Charge nicht betroffen ist. Zum einen ist nicht – wie die Antragstellerin vorträgt – davon auszugehen, dass bereits die gesamte streitgegenständliche Charge bis auf 8.233 für den Verkauf gesperrten Tüten, verbraucht ist. Nicht jeder Verbraucher verzehrt eine Tüte mit Nusskernen unmittelbar nach dem Kauf vollständig. Gerade bei Produkten, die eine lange Haltbarkeit aufweisen, ist es naheliegend, dass der Verbraucher diese auf Vorrat kauft oder aber immer nur geringe Mengen etwa als Koch- und Backzutat verwendet und den Rest für den späteren Verzehr lagert. Zum anderen ist nicht davon auszugehen, dass jeder Verbraucher, der Fremdkörper in einem Produkt findet, dies meldet. Schließlich ist die von der Antragstellerin durchgeführte Nachkontrolle nicht ausreichend, um die Chargenvermutung zu widerlegen. Die Kontrolle der Rückstellprobe und von zehn der gesperrten 8.233 Tüten bietet unter Berücksichtigung der Gesamtmenge (im Umlauf sind bzw. waren 167.200 Tüten) auch bei einem negativen Test auf Fremdkörper keine Gewähr dafür, dass die weitere Charge nicht betroffen ist. Diese Annahme wird noch durch den Umstand bestärkt, dass die Herkunft des Glases nicht geklärt ist, da nicht gesagt werden kann, in welchem Produktionsschritt es in die Ware gelangt ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Februar 2022 – 14 ME 54/22 –, Rn. 29 ff.). Die Antragsgegnerin hat das ihr nach Art. 138 Abs. 1 lit. b der VO (EU) 2017/625 eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Der Rückruf des Produkts „ … Cashewkerne … “ ist angemessen. Insbesondere ist er geeignet, erforderlich und auch verhältnismäßig im engeren Sinne, um den Verbraucher vor einem nicht sicheren Lebensmittel zu schützen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist der Produktrückruf weiterhin erforderlich, um eine Schädigung der Gesundheit von Verbrauchern abzuwenden. Wie oben bereits ausgeführt, ist gerade nicht davon auszugehen, dass sämtliche verkaufte Ware bereits verzehrt worden ist, sodass eine Gefahr für eine Gesundheitsschädigung weiterhin besteht. Aufgrund der möglichen schwerwiegenden Folgen für die Gesundheit dürfte es im Übrigen auch ausreichend sein, wenn nur noch vereinzelte Tüten des streitgegenständlichen Produkts im Umlauf sind. Mildere Mittel als der Produktrückruf sind nicht ersichtlich, um den Verbraucher zu schützen. Schließlich ist auch die Beeinträchtigung grundrechtlicher Positionen der Antragstellerin durch den Rückruf zumutbar. Hierbei ist einerseits zu berücksichtigen, dass der verfügte Produktrückruf durchaus zu Imageschäden und Umsatzeinbußen führen kann. Auf der anderen Seite ist aber in Rechnung zu stellen, dass sich das Risiko einer Beeinträchtigung der menschlichen Gesundheit im Falle des Verzehrs von Glas verwirklichen kann, die hierdurch ernstliche Gesundheitsschäden erleiden können. Dieses Risiko gefährdet Rechtsgüter von überragendem Wert und rechtfertigt die streitgegenständliche Verfügung auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Februar 2022, aaO, Rn. 38). 2. Einer weitergehenden Interessenabwägung im Einzelfall bedarf es vorliegend nicht. Der Gesetzgeber hat in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO eine generalisierende Interessenabwägung dahingehend vorgenommen, dass bei fehlenden ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts die sofortige Vollziehung geboten ist. II. Der Antrag bezüglich Ziffer 3 des Bescheids vom 11. Juni 2024 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 18. Juni 2024 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist ebenfalls unbegründet. Das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt hier ebenfalls das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Denn nach vorläufiger Einschätzung bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldandrohung. Gemäß § 228 Abs. 1, § 236, § 237 LVwG SH können Verwaltungsakte, die auf Vornahme einer Unterlassung gerichtet sind, im Wege des Verwaltungszwangs durchgesetzt werden. Das Zwangsgeld ist nach § 237 LVwG SH zulässiges Zwangsmittel. Die Untersagungsverfügung ist sofort vollziehbar (§ 229 Abs. 1 LVwG SH) und eine Frist musste nicht bestimmt werden (§ 236 Abs. 2 Satz 2 LVwG SH). Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes wurde mit 10.000 € in bestimmter Höhe angedroht (236 Abs. 5 LVwG SH) und hält sich in dem gesetzlichen Rahmen des § 237 Abs. 3 LVwG SH und ist nicht unverhältnismäßig. III. Der Antrag ist mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz und unter Heranziehung der Ziffern 1.5 und 25.2 des Streitwertkataloges festgesetzt worden.