11 B 89/22

Leitsatz: 1. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.16) 2. Eine Bescheinigung über die Wirkung einer Antragstellung erfüllt Beweiszwecke, entfaltet also grundsätzlich keine konstitutive Wirkung. (Rn.17) 3. Eine Vorwegnahme der Hauptsache wäre nur zulässig, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig wäre, das heißt wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. (Rn.19) Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung. Er ist armenischer Staatsangehöriger und seit dem 23.10.2014 mit der nunmehr deutschen Staatsangehörigen xxx A. (geb. xxx) verheiratet. Der Antragsteller reiste im Februar 2015 mit einem Visum zum Ehegattennachzug nach Deutschland ein. Am 30.11.2020 wurde er vom Landgericht xxx (Az. 8 Ks 592 Js 18204/20) wegen versuchten gemeinschaftlichen Totschlags sowie einer tateinheitlich begangenen gemeinschaftlichen gefährlichen Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren verurteilt. Derzeit verbüßt der Antragsteller seine Haftstrafe in der Justizvollzugsanstalt A-Stadt. Das Strafende ist auf den 30.03.2030 datiert. Zwei-Drittel der Strafe werden am 28.11.2026 verbüßt sein. Die ihm zuletzt am 21.03.2019 erteilte Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG war befristet bis zum 20.03.2022. Am 23.02.2022 stellte der Antragsteller einen Antrag auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, über den bislang nicht entschieden wurde. Der Antragsteller bat den Antragsgegner zuletzt am 22.07.2022 um Erteilung einer Fiktionsbescheinigung mit Fristsetzung bis zum 08.08.2022. Eine Erteilung erfolgte trotz mehrfacher Nachfragen nicht. Ob bereits ein Ausweisungsverfahren gegen den Antragsteller eingeleitet wurde, ist nicht bekannt. Der Antragsteller hat am 05.09.2022 einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Er führt aus, dass er derzeit ohne gültiges Ausweisdokument sei, ein solches für ihn aber dringend erforderlich sei, damit er arbeiten könne. Auch für die Prüfung etwaiger Vollzugslockerungen sei das Dokument unverzichtbar. Hierzu verweist der Antragsteller auf den Vollzugsplan vom 02.08.2022. Die Aussetzung eines Erteilungsverfahrens gemäß § 79 Abs. 2 AufenthG bewirke keine materielle Schlechterstellung und führe nicht zum Verlust aufenthaltsrechtlicher Ansprüche. Da er sich bereits rechtmäßig bzw. mit einem Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufgehalten habe, trete die Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 3 AufenthG ein. Der Antragsteller beantragt, der Ausländerbehörde Kreis Ostholstein aufzugeben, ihm unverzüglich eine Fiktionsbescheinigung auszustellen. Der Antragsgegner hat weder einen Antrag gestellt noch sonst eine Stellungnahme abgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die von dem Antragsteller dem Gericht zur Verfügung gestellten Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners Bezug genommen II. Der Antrag ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zunächst ist ein Antrag nach § 123 VwGO statthaft. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Eine einstweilige Anordnung ist auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen erforderlich erscheint (Regelungsanordnung). § 123 Abs. 1 VwGO setzt sowohl ein Bedürfnis für eine Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit und das Bestehen eines zu sichernden Rechts sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. Maßgeblich sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Nach § 81 Abs. 5 AufenthG ist dem Ausländer eine Bescheinigung über die Wirkung seiner Antragstellung (Fiktionsbescheinigung) auszustellen. Die Bescheinigung erfüllt Beweiszwecke, entfaltet also grundsätzlich keine konstitutive Wirkung. Die Fiktionswirkung tritt ein, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen (vgl. Beschl. der Kammer v. 13.11.2018 – 11 B 136/18 –, juris Rn. 6; Zeitler in: HTK-AuslR, § 81 AufenthG / Abs. 5, Stand 25.01.2018, Rn. 2 m.w.N.). Auch wenn es sich bei der Fiktionsbescheinigung nicht um einen Verwaltungsakt handelt (vgl. BVerwG, Beschl. vom 21.01.2010 – 1 B 17/09 –, juris Rn. 7), steht dies der Zulässigkeit eines Antrages nach § 123 VwGO nicht entgegen, da Gegenstand eines derartigen Antrages nicht nur ein Verhalten der Behörde sein kann, das im Hauptsacheverfahren mit einer Verpflichtungsklage, sondern wie hier mit einer Leistungsklage zu verfolgen wäre. Da die Bescheinigung Beweiszwecke erfüllt, besteht auch ein rechtliches Interesse, da es dem Ausländer erleichtert wird, seinen Status gegenüber Dritten nachzuweisen (vgl. Beschl. der Kammer v. 13.11.2018 – 11 B 136/18 –, juris Rn. 7). Begehrt ein Ausländer die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 5 AufenthG nicht im Wege einer Klage, sondern im Wege einer einstweiligen Anordnung, liegt in einer entsprechenden Verpflichtung nach § 123 VwGO allerdings eine Vorwegnahme der Hauptsache, da der Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bereits das erreichen würde, was er in einem Hauptsacheverfahren auch erreichen könnte (vgl. Beschl. der Kammer vom 13.11.2018 – 11 B 136/18 –, juris Rn. 12). Das Gericht kann im Rahmen des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO aber grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang das gewähren, was er nur im Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Grundsätzlich ausgeschlossen, da mit dem Wesen einer einstweiligen Anordnung nicht vereinbar, ist es daher, eine Regelung zu treffen, die rechtlich oder zumindest faktisch auf eine (teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft. Eine Vorwegnahme der Hauptsache wäre im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig wäre, das heißt wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Dies setzt neben der Glaubhaftmachung einer besonderen Eilbedürftigkeit, des sogenannten Anordnungsgrundes, eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache voraus (VG Aachen, Beschl. v. vom 26.08.2022 – 8 L 527/22 –, juris Rn. 32; VG München, Beschl. v. 09.05.2019 – M 10 E 19.1429 –, juris Rn. 34 ff.; vgl. auch OVG Schleswig, Beschl. v. 31.01.2022 – 3 MB 1/22 –, juris Rn. 10 m.w.N.; VGH München, Beschl. v. 10.03.2006 – 24 CE 05.2685 –, juris Rn. 19). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Antragsteller hat bereits nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund für die begehrte Erteilung einer Fiktionsbescheinigung besteht. Der Antragsteller legt insbesondere nicht dar, weshalb ihm im Falle der Nichterteilung der Fiktionsbescheinigung unzumutbare Nachteile drohen könnten. Soweit er ausführt, dass er diese für eine Arbeitsaufnahme benötigt oder diese für die Prüfung eventueller Vollzugslockerungen unverzichtbar sei, lässt sich dies dem vom Antragsteller vorgelegten Vollzugs- und Eingliederungsplan vom 02.08.2022, auf welchen er sich bezieht, nicht entnehmen. Aus diesem geht vielmehr hervor, dass der Antragsteller bereits seit dem 19.04.2022 an einer Ausbildung im Bereich TÜV-Farbe teilnimmt und dort gute Leistungen zeigt. Weiter heißt es, dass die für eine Außenbeschäftigung erforderliche Lockerungseignung derzeit nicht vorliegt. Auch ein freies Beschäftigungsverhältnis könne nicht gewährt werden, da dem Antragsteller derzeit nicht die dafür erforderlichen Lockerungen gewährt werden können (Bl. 13 d. A.). Lockerungen gemäß §§ 55 ff. LStVollzG würden dem Antragsteller auf Grund des langen Strafrestes, sowie der weiterhin nicht in ausreichendem Maße geklärten Deliktproblematik (u. a. fehlende Einlassung zum Delikt und zum Tatmotiv) und der ausländerrechtlichen Situation nicht gewährt. Es könne auf Grund der genannten Gründe nicht verantwortet werden zu erproben, ob der Antragsteller die gewährten Lockerungen nutze, um sich dem Vollzug zu entziehen oder in diesem Rahmen erneute Straftaten zu begehen. Bei der Entscheidungsfindung sei zunächst ein externes Prognosegutachten einzuholen, die zuständige Vollstreckungsbehörde zu beteiligen und die Zustimmung der Aufsichtsbehörde einzuholen (Bl. 14 d. A.). Der Antragsteller genüge derzeit auch nicht den besonderen Anforderungen des offenen Vollzuges. Der Rest der Freiheitsstrafe stelle einen erheblichen Fluchtanreiz dar (Bl. 15 d. A.). Eine nächste Fortschreibung sei für den 02.02.2023 vorgesehen. Zur Ergänzung der Delinquenzhypothese werde ein Lockerungs- und Prognosegutachten in Auftrag gegeben (Bl. 11 d. A.). Aufgrund des langen Strafrestes – eine Entlassung zum Zweidritteltermin ist frühestens am 30.11.2026 geplant – und der derzeit fehlenden Perspektive für eine Außenbeschäftigung oder eine Verlegung in den offenen Vollzug ist für die Kammer nicht ersichtlich, dass ein weiteres Zuwarten auf die Erteilung einer Fiktionsbescheinigung gemäß § 81 Abs. 5 AufenthG für den Antragsteller schwere und nicht anders abwendbare Nachteile mit sich bringen könnte. Dabei weist die Kammer bereits jetzt darauf hin, dass dies im Falle unmittelbar bevorstehender Lockerungsperspektiven anders zu beurteilen sein dürfte und aufgrund der weiterhin bestehenden ehelichen Gemeinschaft und des rechtzeitig gestellten Verlängerungsantrages im Hinblick auf die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG auch ein Anordnungsanspruch gegeben sein dürfte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.