12 B 7/21

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 1.132,50,- Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich im Wege einer einstweiligen Anordnung gegen den Einbehalt eines Teils ihrer Besoldung nach ihrer Zurruhesetzung und begehrt eine Erstattung bisher einbehaltener Beträge. Die am XX.XX.XXXX geborene, schwerbehinderte Antragstellerin stand bis zu ihrer Zurruhesetzung als Steuerobersekretärin (Bes. Gr. A 7 SHBesG) im Dienst des Antragsgegners. Nachdem die Antragstellerin seit dem XX.XX.XXXX dienstunfähig erkrankt war, versetzte der Antragsgegner sie nach Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens mit Bescheid vom 27.10.2020 mit Ablauf des Monats Oktober 2020 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Der Personalrat, die Gleichstellungsbeauftragte und der Schwerbehindertenvertreter hatten der Maßnahme zuvor zugestimmt. Den von der Antragstellerin dagegen eingelegten Widerspruch wies das Finanzministerium des Landes Schleswig-Holstein durch Widerspruchsbescheid vom 28.12.2020 als unbegründet zurück. Gegen ihre Zurruhesetzung erhob die Antragstellerin am 07.01.2021 Klage (Az. 12 A XX/21), über die noch nicht entschieden ist. Bereits mit Schreiben vom 10.12.2020 beantragte die Antragstellerin beim Finanzministerium, für die Zeit seit 01.11.2020 die ihr Ruhegehalt übersteigende Besoldung nicht nach § 41 Abs. 4 Landesbeamtengesetz (LBG) einzubehalten und die bisher einbehaltenen Beträge kurzfristig zu erstatten. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend: Die Zurruhesetzung sei offensichtlich rechtswidrig. Insbesondere erfülle das der Zurruhesetzung zugrundeliegende amtsärztliche Gutachten nicht die Voraussetzungen an ein die Dienstunfähigkeit feststellendes Gutachten. Daher sei eine Absenkung ihres ohnehin nicht hohen Lebensstandards nicht tragbar. Es stelle wegen der Rechtswidrigkeitsprognose eine unzumutbare Härte dar, dass ihre Bruttobezüge um mehr als ein Drittel reduziert seien. Am 03.02.2021 hat die Antragstellerin bei Gericht beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom XX.XX.2020 bis zur Bestandskraft des Bescheids des Finanzamts XXXX vom XX.XX.2020 in der Fassung des Widerspruchsbescheids des Finanzministeriums vom 28.12.2020 (12 A X/21) über die Zurruhesetzung die ihr Ruhegehalt übersteigende Besoldung nicht nach § 41 LBG SH einzubehalten und ihr die bisher einbehaltenen Beträge zu erstatten. Zur Begründung macht die Antragstellerin unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens geltend, sie habe einen Anordnungsanspruch, da die Zurruhesetzung rechtsmissbräuchlich und offensichtlich rechtswidrig sei. Sie könne sich auch auf einen Anordnungsgrund berufen, da die beantragte Regelung notwendig sei, um wesentliche Nachteile von ihr abzuwenden. Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten. II. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Antrag der Antragstellerin auf Erlass der begehrten Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO überhaupt statthaft ist. Wird, wie hier, ein Rechtsbehelf gegen die Verfügung über die Versetzung in den Ruhestand eingelegt, werden mit Beginn des auf die Zustellung der Verfügung folgenden Monats die Dienstbezüge einbehalten, die das Ruhegehalt übersteigen (§ 41 Abs. 4 LBG). Der Einbehalt eines Teils der Dienstbezüge tritt kraft Gesetzes ein und erfordert nicht den Erlass eines Verwaltungsaktes. Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs im Hinblick auf die Zurruhesetzungsverfügung ändert daran grundsätzlich nichts (OVG Schleswig, Beschluss vom 11.02.2019 - 2 MB 23/18 - juris Rn. 5). Rechtsschutz insoweit findet der Beamte bzw. die Beamtin grundsätzlich allein durch die Anfechtung der Ruhestandsversetzung, bei deren Erfolg der einbehaltene Teil der Bezüge nachzuzahlen ist. Den verbleibenden Nachteil, dass dem Beamten der nachzuzahlende Betrag nicht zeitgerecht zur Verfügung steht, mutet das Gesetz dem Beamten also grundsätzlich zu. Würden demgegenüber die bisherigen Dienstbezüge allein wegen Anfechtung der Ruhestandsversetzung weiterzuzahlen sein, könnten erhebliche Rückforderungen gegen den Beamten entstehen, die sich empfindlich auf dessen Lebensführung und die seiner Familie auswirken würden. Deshalb soll durch die Regelung ein solches Rückforderungsrisiko vermieden werden (VG Ansbach, Beschluss vom 23.04.2007 - AN 11 E 07.00383 - juris Rn. 23 mit weit. Nachw. u.a. auf die BT-Drucksache 14/4659 S. 53 f.) Der Eilantrag ist aber selbst bei unterstellter Statthaftigkeit jedenfalls unbegründet, weil die Antragstellerin weder einen Anordnungsanspruch (dazu 1.) noch einen Anordnungsgrund, d.h. die Eilbedürftigkeit der vorläufigen Regelung (dazu 2.), glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO). 1. Eine Ausnahme von der gemäß § 41 Abs. 4 LBG kraft Gesetzes eintretenden besoldungsrechtlichen Folge der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit, d.h. eine vorschussweise Auszahlung der einbehaltenen Beträge kommt lediglich in Betracht, wenn die Ruhestandsversetzung ersichtlich rechtsmissbräuchlich ist und nur dem Zweck dient, die Rechtsfolge der Besoldungskürzung eintreten zu lassen, oder wenn die Annahme der Dienstunfähigkeit aus der Luft gegriffen erscheint, oder wenn sich der Dienstvorgesetzte widersprüchlich verhält, indem er etwa den Beamten weiter Dienst verrichten lässt, obwohl er ihn erklärtermaßen für dienstunfähig hält (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17.04.2013 - 1 B 1282/12 - juris Rn. 5 f. mit zahlr. weit. Nachw.; VG Ansbach, Beschluss vom 05.11.2013 - AN 11 E 13.01741 - juris Rn. 18 mit weit. Nachw.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Versetzung der Antragstellerin in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 26 Abs. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) in Verb. mit § 41 LBG ist bei summarischer Prüfung weder rechtsmissbräuchlich noch aus der Luft gegriffen, sondern als rechtmäßig anzusehen. Die Antragstellerin war seit dem XX.XX.2019 bis zum Erlass der Zurruhesetzungsverfügung vom XX.XX.2020 durchgehend dienstunfähig erkrankt. In ihrem der Zurruhesetzungsverfügung zugrundeliegenden Gutachten vom 14.09.2020, ergänzt durch eine Stellungnahme vom 06.10.2020, kam die Kreismedizinaldirektorin, Frau XXXX, aufgrund einer eigenen Untersuchung der Antragstellerin am 11.08.2020 und Auswertung mehrerer seit April 2010 vorliegender ärztlicher Befundberichte und Gutachten zu dem Ergebnis, dass kurz- bis mittelfristig nicht mit einer Verminderung der Fehlzeiten der Antragstellerin bzw. innerhalb von sechs Monaten nicht mit der Wiederherstellung der vollen oder zumindest einer begrenzten Dienstfähigkeit zu rechnen sei. Derzeit sei von einem aufgehobenen Leistungsbild auszugehen. Aktuelle ärztliche Stellungnahmen, die die Richtigkeit der von der Amtsärztin getroffenen Feststellungen in Frage stellen könnten, hat die Antragstellerin nicht vorgelegt. Da die Amtsärztin bei der Antragstellerin von einem aufgehobenen Leistungsbild ausging, war der Antragsgegner nicht verpflichtet, nach einer anderweitigen oder begrenzten Verwendung der Antragstellerin zu suchen (BVerwG, Beschluss vom 20.07.2020 - 2 B 33/20 - juris Rn. 11). Ein etwaiger Anhörungsfehler ist jedenfalls im Rahmen des Widerspruchsverfahrens und des anschließenden Klageverfahrens geheilt worden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 03.04.2019 - OVG 4 B 15.18 - juris Rn. 24 mit weit. Nachw.). Danach erweist sich die Zurruhesetzungsverfügung keinesfalls als rechtsmissbräuchlich oder willkürlich. 2. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass ihr durch den Einbehalt des das Ruhegehalt übersteigenden Teils der Besoldung ein wesentlicher Nachteil droht. Ein Nachteil ist wesentlich, wenn dem Rechtssuchenden trotz späteren Obsiegens in der Hauptsache zwischenzeitlich irreversible und grundrechtsbezogene Folgen drohen und das Anliegen daher vorrangig vor dem anderer Rechtssuchender zu behandeln ist (OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 7). Der Einbehalt eines Teils ihrer Dienstbezüge ist für die Antragstellerin zwar nachteilig, jedoch nicht mit irreversiblen Folgen verbunden. Zum einen würde die Antragstellerin im Falle des Obsiegens eine Nachzahlung der gekürzten Gehaltsteile erhalten (OVG Schleswig, a.a.O.). Darüber hinaus verbleibt ihr nach ihren eigenen Angaben ab 2021 monatlich ein Nettobetrag in Höhe von 1.745,45 Euro. Soweit die laufenden Ausgaben der Antragstellerin derzeit die Ruhestandsbezüge übersteigen, muss sie entsprechende Einsparmöglichkeiten bei ihren Ausgaben wahrnehmen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 27.01.2017 - 3 CE 16.2155 - juris Rn. 8). So könnte sie etwa ihre Riesterrente vorübergehend ruhend stellen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 41 Abs. 4 LBG getroffene zwingende Rechtsfolge bestehen nicht. Insbesondere besteht kein Verstoß gegen das in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltene Alimentationsprinzip, dem der Besoldungs- und der Versorgungsanspruch des Beamten gleichermaßen zugeordnet ist. Das Sächsische OVG hat zur vergleichbaren Regelung im sächsischen Beamtengesetz in seinem Beschluss vom 06.01.2016 (Az. 2 B 318/15, juris Rn. 9) ausgeführt: „§ 52 Abs. 3 SächsBG regelt einem Sonderfall des Übergangs vom Besoldungs- zum Versorgungsanspruch eines Beamten. Dem übergeordneten Alimentationsprinzip lässt sich für Sachverhalte, in denen Streit über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Pensionierung eines Beamten besteht, das Erfordernis einer anderen als der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung nicht entnehmen. Dies gilt umso mehr, als der sächsische Gesetzgeber eine Regelung erlassen hat, die der früher geltenden Rechtslage des Bundesbeamtengesetzes entspricht, welche wiederum bereits im Deutschen Beamtengesetz enthalten war. Bei dieser Sachlage besteht von vornherein kein Anlass zu der Annahme, die Regelung könne im Widerspruch zu einem wie auch immer abstrakt umschriebenen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums stehen (…). Auch für einen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 38 Satz 1 SächsVerf ist nichts ersichtlich, weil die Möglichkeit, Rechtsschutz zu suchen, nicht erschwert wird, und im zumutbaren Umfang auch einstweiliger Rechtsschutz eröffnet ist (…). Schließlich ist es Sache des Gesetzgebers, in welchem der für das Beamtenrecht maßgeblichen Gesetze er die besoldungsrechtlichen Folgen eines streitigen Verfahrens zur Versetzung in den Ruhestand regelt; eine verfassungsrechtliche Vorgabe für eine Systemgerechtigkeit ist nicht ersichtlich. Immerhin ist die besoldungsrechtliche Regelung des § 52 Abs. 4 Satz 3 SächsBG ein maßgeblicher Bestandteil des im Sächsischen Beamtengesetz normierten Verfahrens auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand und daher systematisch ohne weiteres diesem zugehörig.“ Diesen Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht an. Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 3 Satz 1 und 2 GKG und errechnet sich aus der dreifachen Differenz des gegenwärtigen Netto-Gehalts und dem Versorgungsbezug als Netto-Betrag [(2.500,- Euro - 1.745,- Euro) x 3 = 2.265,- Euro]. Wegen der Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes war von diesem Betrag die Hälfte festzulegen (vgl. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013).