12 B 51/22

Leitsatz: 1. Die wörtlich begehrte Verpflichtung zur Freistellung ist als Feststellung einer nicht bestehenden Pflicht zur Dienstleistung zu verstehen. (Rn.4) 2. Ist dem Anliegen Rechnung getragen worden, bedarf es insoweit einer gerichtlichen Entscheidung nicht mehr. (Rn.5) Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, ihn – den Antragsteller – von der Erbringung seiner Dienstgeschäfte im Hafthaus der Justizvollzugsanstalt xxx mit sofortiger Wirkung unter Fortzahlung der Dienstbezüge freizustellen, hat keinen Erfolg. Der Antrag zielt bei sachgerechter Auslegung auf die vorläufige Feststellung, dass der Antragsteller bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache wegen Dienstunfähigkeit nicht zur Dienstleistung bei der Antragsgegnerin verpflichtet ist. Die wörtlich begehrte Verpflichtung zur Freistellung ist als Feststellung einer nicht bestehenden Pflicht zur Dienstleistung zu verstehen. Diesem Begehren, während der angestrebten Klärung der Frage seiner Dienstfähigkeit und bis zu deren Feststellung keinen Dienst tun zu müssen, kann in Orientierung an den beamtenrechtlichen in einem Hauptsacheverfahren nur in Betracht kommenden Anspruch im Erfolgsfalle zulässigerweise nur durch die vorläufige Feststellung oben genannten Inhalts entsprochen werden (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 15.05.2018 – 1 B 263/18 – juris, Rdnr. 13 ff.). Dem so verstandenen Begehren des Antragstellers stehen aber bereits Zulässigkeitsbedenken entgegen. Dem unter dem 20.09.2022 gestellten Antrag steht nämlich kein Rechtsschutzbedürfnis (mehr) zur Seite. Ausdrücklich lautet der Antrag, keinen Dienst bzw. keine Dienstgeschäfte im Hafthaus der Justizvollzugsanstalt xxx erbringen zu müssen bzw. festzustellen, dass der Antragsteller von einer dortigen Dienstverrichtung befreit ist. Es bestehen indes keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Antragsteller nach Dienstantritt von der Antragsgegnerin (wieder) im sogenannten Hafthaus eingesetzt werden wird. Demzufolge ist seinem Anliegen Rechnung getragen worden und es bedarf insoweit einer gerichtlichen Entscheidung nicht (mehr). Das ergibt sich aus Folgendem: Den in der Akte enthaltenen ärztlichen bzw. amtsärztlichen Aussagen ist dem Grunde nach zu entnehmen, dass Bedenken in gesundheitlicher Hinsicht bestehen, den Antragsteller in dem Bereich einzusetzen, in dem er vor seiner Erkrankung tätig war (Hafthaus). Im amtsärztlichen Gutachten vom 19.10.2020 ist dazu ausgeführt, dass beim Antragsteller eine Blutverflüssigungstherapie bestehe, die bei körperlichen Auseinandersetzungen (Ausübung unmittelbaren Zwangs) für den Antragsteller eine erheblich größere Gefahr darstelle, als dies bei Mitarbeitern mit normaler Blutgerinnung der Fall sei. Dies wird im Gutachten des Amtsarztes vom 29.10.2021 noch einmal bestätigt, wo zusätzlich darauf hingewiesen wird, dass im Bereich der Nacheile und bei körperlichen Auseinandersetzungen seine Leistungsfähigkeit geringer sei, als bei einem gesunden Menschen seiner Altersklasse. Letztlich weist auch die Arbeitsmedizinerin in ihrer Stellungnahme vom 18.08.2022 darauf hin, dass der Antragsteller nicht tauglich sei für seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Justizvollzugsbeamter im Hafthaus. Der Amtsarzt hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10.05.2022 seine Ausführungen zum gesundheitlichen Risiko des Antragstellers in Bezug mit dem Gefangenenumgang zwar relativiert („…unter entsprechenden Sicherheitssachverhalten und Sicherheitsmaßnahmen ausgeübt werden können“). Gleichwohl hat die Antragsgegnerin ausweislich ihrer Erwiderung vom 28.09.2022 und ihrer Stellungnahme vom 11.11.2022 von einem Einsatz des Antragstellers an seinem bisherigen Arbeitsplatz Abstand genommen. Sie hat eingeräumt, dass es beim Antragsteller gesundheitliche Einschränkungen gibt, die im dienstlichen Einsatz beachtet werden müssen. Dass sich dies auf eine Tätigkeit im Hafthaus bezieht, ergibt sich aus der Bezugnahme auf die von ihr unmittelbar zuvor zitierten Ausführungen des Antragstellers, wonach es unzumutbar sei, ihn im Hafthaus und in Umgebung mit Gefangenen einzusetzen, weil dies aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen lebensbedrohlich sei. Insoweit hätte die Antragsgegnerin den Bedenken des Antragstellers Rechnung getragen und sein im Antrag formuliertes Begehren, nicht mehr im sogenannten Hafthaus eingesetzt zu werden, erfüllt. Der Antragsteller hätte das Verfahren deshalb in der Hauptsache für erledigt erklären oder seinen Antrag zurücknehmen müssen. Das hat er nicht getan. Sein Festhalten an seinem Antrag hat zur Folge, dass dem Antragsteller eine gerichtliche Entscheidung nicht mehr von Nutzen wäre. Ihm fehlt folglich das Rechtsschutzinteresse. Selbst wenn man aber – entgegen dem ausdrücklichen Antrag des Antragstellers – davon ausginge, dass er der Auffassung ist, überhaupt keinen Dienst mehr leisten zu können und zu müssen, weil er dienstunfähig sei (vgl. dazu sein Schreiben vom 08.11.2022), führt dies ebenfalls zu keinem für ihn positiven Ergebnis. Dem Antragsteller steht insoweit zwar ein Anordnungsgrund zu, weil es ihm nicht zuzumuten ist, durch Nichtantritt des Dienstes disziplinare Maßnahmen bzw. die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge (§ 11 Schleswig-Holsteinisches Besoldungsgesetz – SHBesG -) in Kauf zu nehmen. Ein Anordnungsanspruch besteht hingegen nicht. Der Antragsteller ist wie jeder Beamte verpflichtet, zum Dienst zu erscheinen. Dieses Gebot stellt eine Grundpflicht jedes Beamten dar. Sie fordert von einem Beamten, sich während der vorgeschriebenen Zeit an dem vorgeschriebenen Ort aufzuhalten und dort die ihm übertragenen dienstlichen Aufgaben wahrzunehmen. Nur solange ein Beamter dienstunfähig ist, ist er von der Dienstleistungspflicht befreit, weil er sie nicht erfüllen kann. Der Beamte ist (nur) dienstunfähig, wenn er aufgrund seines körperlichen oder geistigen Zustandes für die Dienstleistung schlechterdings außer Stande ist. Eine solche Dienstunfähigkeit ist – wie bereits ausgeführt – ärztlicherseits in keiner Weise belegt. Vielmehr gehen sämtliche (amts–)ärztlichen Stellungnahmen nicht von einer Dienstunfähigkeit des Antragstellers aus. Selbst die Arbeitsmedizinerin hat in ihrer Stellungnahme vom 18.08.2022 durchaus noch ein positives Leistungsspektrum für den Antragsteller gesehen, ausdrücklich nur seine bisherige Tätigkeit (Hafthaus) als für diesen in gesundheitlicher Hinsicht als nicht mehr geeignet angesehen. Die Behauptung des Antragstellers, dass sich aus der arbeitsmedizinischen Stellungnahme klar ergebe, dass er in seinem Gesundheitszustand nicht dienstfähig sei, ist daher schlicht unzutreffend. Auch wenn der Antragsteller in bestimmten Bereichen aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht (mehr) einsetzbar ist, hat die Antragsgegnerin demzufolge den Antragsteller zu Recht, basierend auf den o.g. amtsärztlichen Gutachten, nicht als (vollständig) dienstunfähig angesehen. Folgerichtig hat sie, wie es auch ihrer gesetzlichen Verpflichtung entspricht, dem Antragsteller andere Einsatzmöglichkeiten als im Hafthaus aufgezeigt. Insbesondere im Schriftsatz vom 11.11.2022 wird als möglicher Einsatzbereich die „neue Schleuse“ angeboten. Darüber hinaus sollten weitere Einsatzoptionen mit dem Antragsteller besprochen und abgewogen werden, wobei auch noch weitere Dienstposten für den Antragsteller wie z. B. die Anstaltspforte, der Besuchsraum oder Fahrtätigkeiten ohne Gefangenenkontakt benannt werden. Auf die – subjektive – Einschätzung des Antragstellers, nicht in der Lage zu sein, überhaupt Dienst zu verrichten, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Auch seine Bedenken im Hinblick auf einen möglichen Einsatz an der „neuen Schleuse“ beruhen im Wesentlichen auf einer subjektiven Einschätzung, wobei die Antragsgegnerin dazu unwidersprochen vorgetragen hat, dass sich die diesbezüglichen Einwände des Antragstellers gar nicht auf seine gesundheitliche Situation bezogen hätten. Zutreffend hat die Antragsgegnerin ferner darauf hingewiesen, dass die maßgebliche Anordnung zur Dienstaufnahme vom 05.09.2022 dem Antragsteller (lediglich) auferlegt, zum Dienst zu erscheinen bzw. seinen Dienst spätestens am 22.09.2022 anzutreten bzw. den Grund für sein Nichterscheinen ggf. durch ein amtsärztliches Attest zu belegen. Dies ist aus den o.g. Gründen nicht zu beanstanden. Eine weitere Untersuchung durch einen anderen Amtsarzt ist nicht erforderlich. Für die Annahme, dass der bisher untersuchende Amtsarzt dem Antragsteller nicht unvoreingenommen gegenübergetreten ist bzw. gegenübertreten wird, gibt es keine ausreichenden Anhaltspunkte. Der jetzt eingeschaltete Amtsarzt hat – entgegen den Einlassungen des Antragstellers – auch die vom Antragsteller in Bezug genommenen privatärztlichen Stellungnahmen in seine Bewertung einbezogen. Zwar gilt dies nicht für die Stellungnahme der Arbeitsmedizinerin vom 18.08.2022. Diese hat aber zum einen – wie ausgeführt – dem Antragsteller ebenfalls keine Dienstunfähigkeit attestiert. Zum anderen hat aber die Antragsgegnerin diese Stellungnahme bei ihrer Entscheidung vom 05.09.2022 (Anordnung zur Dienstaufnahme) berücksichtigt, indes als nachrangig zu den amtsärztlichen Gutachten angesehen und bekundet, dass die arbeitsmedizinische Einschätzung laut Mitteilung der Ärztin noch einmal relativiert werde. Nach allem bestehen gegen die Anordnung der Antragsgegnerin, den Antragsteller zur Rückkehr in den Dienst aufzufordern, keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; der Wert des Streitgegenstandes ist gem. §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG festgesetzt worden.