12 B 1/23

Leitsatz: 1. Das Gericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.5) 2. Maßgeblich für die Überprüfung der Auswahlentscheidung ist das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil, das bestimmt, welche Eignungsvoraussetzungen der künftige Inhaber der Stelle erfüllen muss. (Rn.9) 3. Da mit dem Anforderungsprofil die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt wird, muss seine Festsetzung im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, das heißt, es dürfen keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen. (Rn.15) Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme derjenigen des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird auf 18.126,84 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner bis zu einer neuen Entscheidung über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu untersagen, die Planstelle einer hauptamtlichen Studienleitung im Fach Sport im Schulartteam Gemeinschaftsschulen mit dem Beigeladenen zu besetzen, hat keinen Erfolg. Er ist zwar zulässig, aber unbegründet. Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klagerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund, das heißt die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit, und einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Der Antragsteller hat zwar den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) ergebenen Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2C 16/09 – juris Rn. 27). Der Antragsgegner beabsichtigt die ausgeschriebene Planstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Dies hätte nach den aufgezeigten Grundsätzen zur Folge, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers durch die Ernennung des Beigeladenen unterginge. Insoweit kann ersterer nur im Wege der einstweiligen Anordnung sicherstellen, dass der Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung vorläufig gewahrt bleibt. Dem Antragsteller steht indes kein Anordnungsanspruch zur Seite. Ein Anordnungsanspruch ist in Verfahren wie im vorliegenden regelmäßig dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zur Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist. Dies ist dann der Fall, wenn sein Bewerbungsverfahrensanspruch gemäß den Vorgaben des in Art. 33 Abs. 2 GG geregelten Prinzips der Bestenauslese keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Gleichzeitig müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Verfahren ausgewählt zu werden, offen sein. Dies ist der Fall, wenn seine Auswahl zumindest möglich erscheint (vgl. OVG B-Stadt, Beschluss vom 02.08.2016 – 2 MB 16/16 – juris Rn. 16 m.w.N.). Der Antragsgegner hat den Antragsteller vom weiteren Auswahlverfahren mit der Erwägung ausgeschlossen, dass er das Anforderungsprofil hinsichtlich der Lehramtsbefähigung für das Lehramt an Gemeinschaftsschulen nicht erfülle. Dies hält einer rechtlichen Prüfung stand. Maßgeblich für die Überprüfung der Auswahlentscheidung ist das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil, das bestimmt, welche Eignungsvoraussetzungen der künftige Inhaber der Stelle erfüllen muss. Mit dem Anforderungsprofil legt der Dienstherr die Kriterien zur Auswahl der Bewerber fest. Ein Bewerber scheidet dann notwendig und unmittelbar aus dem für die Auswahlentscheidung weiter zu betrachtenden Bewerberfeld aus, wenn er ein – vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes – konstitutives (obligatorisches) Anforderungsmerkmal nicht erfüllt. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich der konstitutiven Anforderungskriterien in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle (vgl. OVG B-Stadt, Beschlüsse vom 17.06.2019 – 2 MB 32/18 – Rn. 8 und vom 09 02.2021 – 2 MB 22/20 – Rn. 7, beide juris). "Konstitutiv" sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" oder „von Vorteil“ sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Hierunter fallen insbesondere solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden, abwägenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässige Weise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist (vgl. OVG B-Stadt, Beschlüsse vom 17.06.2019, a.a.O.,Rn. 9 f. und vom 09.02.2021, a.a.O., Rn. 8; vgl. auch: BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – Rn. 37 und vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 – Rn. 49, beide juris). Der Inhalt und die Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils, also auch, ob die darin aufgeführten Merkmale konstitutiver oder lediglich fakultativer Art sind, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2015 – 2 A 6.13 – Rn. 22, juris, m.w.N.). Die Vorgaben eines Anforderungsprofils sind einer ausdehnenden Auslegung nicht zugänglich, weil sich sonst der zulässige Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06 – juris Rn. 6 ff.). Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, a.a.O. Rn. 49 und vom 19.12.2014, a.a.O. Rn. 27). Legt man die von dem Antragsgegner gewählte Formulierung in Anwendung der genannten Grundsätze entsprechend § 133 BGB anhand des objektiven Empfängerhorizonts potentieller Bewerber aus, kann man zwar bei der (offensichtlich als zwingend) vorausgesetzten „hohen Sachkompetenz“ im Fach Sport und „guten Kommunikationsfähigkeiten“ nicht von einem konstitutiven Merkmal sprechen. Es ist für einen objektiven Empfänger nämlich nicht erkennbar, welche Art und welchen Umfang konkret die vom Bewerber geforderten Fähigkeiten aufweisen müssen. Darüber hinaus lassen die Adjektive „hohe“ und „gute“ einen Wertungsspielraum zu, der einem konstitutivem Merkmal widerspricht. Dies ist indes unschädlich. Denn der Antragsgegner hat mit der „Lehramtsbefähigung für das Lehramt an Gemeinschaftsschulen“ ein konstitutives Merkmal aufgestellt, welches der Antragsteller nicht aufweist und ihn in zulässiger Weise vom weiteren Verfahren ausgeschlossen hat. Die dagegen gerichteten Einwendungen dringen nicht durch, insbesondere kann der Antragsteller nicht damit gehört werden, er weise mit der Lehramtsbefähigung für Gymnasien einen Abschluss auf, die quasi diejenige des Beigeladenen umfasst bzw. ihm gegenüber qualitativ einen Vorsprung aufweist („…. ein Qualifikationsvorsprung von Gymnasiallehrern ableiten…“). Ob letzteres tatsächlich zutrifft, kann dahinstehen. Selbst wenn diese Einschätzung zuträfe, ist die Entscheidung des Antragsgegners rechtmäßig. Da mit dem Anforderungsprofil die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt wird, muss seine Festsetzung im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, das heißt, es dürfen keine sachfremden Erwägungen zugrunde liegen. Insoweit unterliegt das Anforderungsprofil trotz eines dem Dienstherrn von Verfassung wegen gewährten Beurteilungsspielraums einer gerichtlichen Kontrolle. Zu dem von dem Antragsgegner vorliegend erstellten Anforderungsprofil gehört es, dass die Bewerberinnen und Bewerber keinen anderen (höheren) Abschluss erreicht haben als den, der sie befähigt, an einer Gemeinschaftsschule zu unterrichten. Das ergibt sich einerseits aus dem Auswahlvermerk vom 21.12.2022, in dem es heißt " Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle sind: Lehramtsbefähigung für das Lehramt an Gemeinschaftsschulen…“ und andererseits aus der sog. Konkurrentenmitteilung vom 28.12.2022 sowie aus der Gegenerklärung vom 12.01.2023, in denen betont wird, dass der Antragsteller mit seiner Qualifikation dieses Anforderungsprofilmerkmal gerade nicht erfüllt. Das Anforderungsprofil bzw. dieses Profilmerkmal für die ausgeschriebene Stelle erweist sich nicht als sachwidrig und verstößt nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Der Festlegung einer formalen Ausbildungsqualifikation, wie sie hier gefordert ist, kommt die Aufgabe zu, die durch eine Prüfung nachgewiesene Befähigung zur Erledigung bestimmter Aufgaben abstrakt zu beschreiben. Das ist für die Bezeichnung konkreter Bildungsabschlüsse als Mindestanforderung unmittelbar einleuchtend und in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Zulässig ist es aber darüber hinaus – wie hier – nicht nur eine bestimmte Qualifikation festzulegen, sondern das Bewerberfeld auch ("nach oben") zu begrenzen, indem anders (höher) qualifizierte Bewerberinnen und Bewerber von vornherein vom Bewerbungsverfahren ausgeschlossen werden. Die Erwägungen, die eine solche abstrakte Begrenzung des Bewerberfeldes als sachgerecht erscheinen lassen, lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass ansonsten ggf. die Gefahr eines Verdrängungswettbewerbs "von oben nach unten" oder Motivationsprobleme eines Anders– bzw. Überqualifizierten bestehen könnten. Zudem könnten sich Einfügungsprobleme in den Kreis gleichrangiger, aber anders (geringer) ausgebildeter Kolleginnen und Kollegen ergeben. Schließlich ist nicht auszuschließen, dass die zu besetzende Stelle von einer höheren Fluktuation betroffen sein könnte. Auch wenn diese Gefahren tatsächlich nicht eintreten sollten, betont gerade die Abstraktheit der vorgenannten Punkte ihre Sachgerechtigkeit. Sie haben unmittelbar Bezug zu der ausgeschriebenen Stelle und zur Arbeitswirklichkeit in der Dienststelle. Es geht auch um personalpolitische Erwägungen, die die Mitarbeiterzufriedenheit und eine nachhaltige Personalplanung zum Ziel haben (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.01.2016 - 8 AZR 194/14 - juris Rn. 47). Damit betreffen sie unmittelbar die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber und sind folglich nach dem Maßstab des Art 33 Abs. 2 GG sachgerecht. Die Kostenentscheidung erfolgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG festgesetzt worden. Er beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (A 14) mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen.