12 B 11/23

Leitsatz: 1. Das Gericht kann auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. (Rn.7) 2. Ein Beförderungsbewerber hat einen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. (Rn.9) 3. Dass der Ruhestand eines Bewerbers bevorsteht und er deshalb befördert werden müsse, damit die Ernennung ruhegehaltfähig ist, begründet keinen Anordnungsgrund. (Rn.10) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.143,97 € festgesetzt. Die Anträge des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, im Nachgang zu den mit Wirkung vom 01.02.2023 durchgeführten Beförderungen von Polizeihauptkommissaren A 11 zu Polizeihauptkommissaren A 12 ab Antragstellung, spätestens jedoch ab dem 24.02.2023 eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 freizuhalten, bis über seine Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden ist, hilfsweise dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzugeben, bei den nächstmöglich vorgesehenen Beförderungen von Polizeihauptkommissaren A 11 zu Polizeihauptkommissaren A 12 eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 so lange nicht zu besetzen, bis über seine Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden ist, bleiben ohne Erfolg. Sowohl Hauptantrag, als auch Hilfsantrag sind bereits unzulässig, soweit sie auf die Freihaltung von Stellen bis zur Bestandskraft einer Entscheidung über die Beförderung des Antragstellers gerichtet sind. Durch eine einstweilige Anordnung sicherungsfähig ist vielmehr allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle bzw. den fraglichen (Beförderungs-)Dienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle vorläufig freigehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen (OVG Münster, Beschluss vom 19.03.2019 – 1 B 1301/18 –, juris Rn. 6). Im Übrigen ist der Hauptantrag zulässig, aber unbegründet. Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der gewährten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Hauptantrag des Antragstellers ist auf die nachträgliche Freihaltung einer Stelle gerichtet, welche durch die abgeschlossene Beförderungsrunde zum 01.02.2023 bereits besetzt wurde. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Dieser Anspruch lässt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aber grundsätzlich nur vor Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache grundsätzlich versagt. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich grundsätzlich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn 15). Der Hauptantrag des Antragstellers ist daher verspätet. Er hätte den Antrag vor dem 01.02.2023 stellen müssen, da an diesem Tag die Konkurrenten des Antragstellers ernannt wurden. Dass der Ruhestand des Antragstellers am 26.02.2025 bevorstehe und er deshalb bis zum 25.02.2023 befördert werden müsse, damit die Ernennung ruhegehaltfähig ist, begründet ebenfalls keinen Anordnungsgrund. Ein Beamter hat schon grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung (BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 – 2 C 27.15 –, juris Rn. 26 m.w.N.). Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will und der Bewerber - im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null - der am besten geeignete Kandidat ist (BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 – 2 C 27.15 –, juris Rn. 27 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, da der Antragsgegner keine weitere Stelle besetzen möchte, da die Haushaltsmittel bereits aufgebraucht sind. Jedenfalls bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass der Antragsteller ohne Zweifel der am besten geeignete Kandidat für eine solche Stelle wäre. Dem Antragsteller bleibt daher sein Anspruch auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch). Ob, in welcher Gestalt und zu welchem Zeitpunkt eine Stelle besetzt werden soll, entscheidet der Dienstherr darüber hinaus in Ausübung seiner Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Die Schaffung und Besetzung von Planstellen dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Sie erfolgt nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten (BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 – 2 C 27.15 –, juris Rn. 34). Aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn folgt, dass es ihm im Grundsatz obliegt, nicht nur darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter vorhält, sondern - im Rahmen einer angemessenen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens - auch, wann er diese endgültig besetzen will. Die organisatorische Entscheidungshoheit des Dienstherrn über die zeitliche Dimension der Stellenbesetzung wird somit - abgesehen von Missbrauchsfällen - nicht durch subjektive Rechtspositionen des Beamten eingeschränkt (BVerwG, Urteil vom 17.11.2016 – 2 C 27.15 –, juris Rn. 35 m.w.N.). Davon abgesehen ist der Antragsgegner auch rechtlich gehindert, dem Antragsteller rückwirkend ein höheres Statusamt zu übertragen. Dem steht das Verbot rückwirkender Statusbegründungen oder –änderungen als allgemeiner beamtenrechtlicher Grundsatz entgegen, welches sich auch aus § 12 Abs. 2 Satz 2 BBG bzw. für Landesbeamten aus § 8 Abs. 4 BeamtStG ergibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.10. 2003 – 2 BvL 7/02 –, juris Rn. 18; OVG Lüneburg, Beschluss vom 15.04.2010 – 5 LA 213/08 –, juris Rn. 8). Soweit der Antragsteller Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beförderungspraxis des Antragsgegners äußert, kann er diese nicht auf diesem Weg einer gerichtlichen Kontrolle unterziehen. Der Antragsteller macht geltend, dass ein Beförderungsdienstposten nur dann auf Antrag des Beamten ausgeschrieben wird, wenn ein bestimmtes Gesamturteil bei der dienstlichen Beurteilung erreicht wird. Warum es dem Antragsteller nicht möglich sein sollte, sich auf die ausgeschriebene Stelle, deren Ausschreibung ein anderer Polizeibeamter beantragt hat, zu bewerben, ist nicht ersichtlich. Er macht zwar geltend, dass der Beamte, der die Ausschreibung des Beförderungsdienstposten beantragt, diesen auch in sämtlichen Fällen übertragen bekommt. Dies hat er indes nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr hätte sich der Antragsteller auf eine solche Stelle bewerben können und dann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung der Stelle durch einen Mitbewerber vorgehen können. In jenem Verfahren hätte das Gericht auch die dienstliche Beurteilung des Antragstellers inzident überprüfen können. Daher geht der Antragsteller fehl in seiner Annahme, dass eine Bewerbung auf eine ausgeschriebene Stelle nicht zielführend gewesen wäre. Der Hilfsantrag des Antragstellers ist bereits unzulässig. Er ist darauf gerichtet, bei den nächstmöglichen Beförderungen des Antragsgegners eine Stelle für ihn – den Antragsteller – freizuhalten. Für diesen Antrag fehlt es an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Das Eilverfahren nach § 123 VwGO ist prinzipiell geeignet, den aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch zu sichern. Insbesondere ist der Eingriff in den Bewerbungsverfahrensanspruch unterlegener Bewerber aus Gründen der beamtenrechtlichen Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG nur dann vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss mithin sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der beamtenrechtlichen Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG genügt. Insoweit muss der Dienstherr zunächst die Auswahlentscheidung vor deren Vollziehung den unterlegenen Bewerbern mitteilen. Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber indes erst ernennen, wenn feststeht, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung innerhalb angemessener Frist nicht gestellt wurde oder ein dahingehend gestellter Antrag aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung keinen Erfolg hatte (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 –, juris Rn. 31 ff. m.w.N.). Da eine Auswahlentscheidung vorliegend jedoch nicht getroffen worden ist, begehrt der Antragsteller vorbeugenden Rechtsschutz gegen eine noch zu treffende Auswahlentscheidung des Antragsgegners. Dem Antragsteller ist zuzumuten, die ihm schriftlich mitzuteilende Entscheidung des Antragsgegners über eine Stellenbesetzung abzuwarten und erst im Fall seines Unterlegens innerhalb der üblichen Zwei-Wochen-Frist rechtzeitig um gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen (vgl. Beschluss der Kammer vom 30.08.2022 – 12 B 42/22 –, juris Rn. 9). Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 4, § 63 Abs. 2 GKG und beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 21.10.2019 – 2 MB 3/19 –, juris Rn. 90 m.w.N.).