12 B 45/23

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 27.07.2023 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.06.2023 wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO hat Erfolg. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Hat die Behörde – wie hier – die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es darauf an, ob die Behörde zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höhergewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse für die Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen oder anzuordnen, weil an einer sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides in der Regel kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, ist zu differenzieren zwischen dem gesetzlich angeordneten Sofortvollzug und den Fällen, in denen – wie hier – die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde. Im letztgenannten Fall bedarf es neben der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides noch eines besonderen öffentlichen Vollziehungsinteresses, das mit dem Interesse am Erlass des Verwaltungsaktes nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Dieses besondere öffentliche Vollziehungsinteresse ist gemäß § 80 Abs. 3 VwGO gesondert von der Behörde zu begründen. Lässt sich bei der Prüfung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nach dem oben dargelegten Maßstab weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des Bescheides feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. Dabei sind die Folgen zu würdigen, die eintreten würden, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache dagegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre. Nach Maßgabe dieser Vorgaben ist das Begehren des Antragstellers begründet. Allerdings kommt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung – oder zumindest eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung – nicht schon wegen einer unzureichenden Begründung des besonderen Vollziehungsinteresses (§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO) in Betracht. In ihrem Bescheid vom 20.06.2023 hat die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte im Wesentlichen damit begründet, dass jede weitere Form der Beschäftigung für den Antragsteller gesundheitswidrig wäre und damit die Gefahr bestehe, dass sich sein aktueller Gesundheitszustand durch weitere Heranziehung zum Dienst verschlimmern könne. Ein Verbot sei deshalb allein aus Fürsorgegründen geboten. Diese Darlegungen gehen jedenfalls über das hinaus, was die Antragsgegnerin zur Begründung der Verbotsverfügung ausgeführt hat. Die Verfügung als solche erweist sich indes als rechtswidrig. Dabei kann noch dahinstehen, ob der Antragsteller – wie erforderlich – gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vor Erlass der Verfügung angehört worden ist (die Antragsgegnerin bejaht dies unter Hinweis darauf, dass mit Schreiben vom 15.06.2023 der Antragsteller zur beabsichtigten vorzeitigen Zurruhesetzung und damit auch ausreichend bezüglich eines Verbotes der Führung der Dienstgeschäfte angehört worden ist). Weiter braucht nicht abschließend entschieden zu werden, ob die Voraussetzungen für ein ausnahmsweises Absehen von der Anhörung vorliegen, weil eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erschien (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Selbst wenn man von einer erforderlichen, noch nicht durchgeführten Anhörung ausginge, führt dies nicht zu einem Mangel. Denn die Anhörung kann gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG noch bis zum Abschluss des Klagverfahrens nachgeholt werden. Davon hat der Antragsteller auch Gebrauch gemacht, indem er in seinem Widerspruchsschreiben vom 27.07.2023 zu dem Dienstführungsverbot Stellung genommen hat. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte zu beanstanden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 66 Satz 1 Bundesbeamtengesetz (BBG) sieht die Kammer als nicht erfüllt an. Nach dieser Vorschrift kann die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Behörde einer Beamtin oder einen Beamten aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienstgeschäfte verbieten. Hierbei handelt es sich um eine materiell-rechtlich vorgesehene, in das nach Art. 33 Abs. 5 Grundgesetz (GG) grundsätzlich bestehende Recht des Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung, d.h. auf Übertragung und Ausübung eines seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Aufgabenkreises (Dienstposten) eingreifende Sofortmaßnahme von nur vorübergehender Dauer, mit der bis zur Entscheidung über die Einleitung eines Verfahrens zur endgültigen Regelung der Angelegenheit eine – der Sache nach einstweilige – Regelung getroffen wird. Das Verbot lässt die grundsätzliche beamtenrechtliche Stellung des Beamten, d.h. das Beamtenverhältnis und das durch Ernennung verliehene Amt im statusrechtlichen Sinne, unberührt. Der Beamte darf lediglich das ihm übertragene konkrete Amt, also seine Dienstgeschäfte, nicht ausüben (zum Ganzen: Plog/Wiedow, BBG, § 66 Rn. 2). Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte dient der dienstrechtlichen Gefahrenabwehr. Mit ihr sollen durch eine sofortige oder wenigstens eine sehr rasche Entscheidung des Dienstherrn gravierende Nachteile durch die aktuelle Dienstausübung des Beamten für den Dienstherrn vermieden werden. Maßgebend ist die Prognose, dass die Aufgabenerfüllung der Verwaltung durch die vorerst weitere Amtsführung des Beamten objektiv gefährdet ist. Demnach ist nicht erforderlich, dass bereits Klarheit über den Grund für die Beeinträchtigung der dienstlichen Belange oder die weitere Verwendung und Behandlung des Beamten besteht; vielmehr eröffnet das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte dem Dienstherrn die Möglichkeit, ohne Gefährdung der dienstlichen Interessen Ermittlungen anzustellen und eine solidere Grundlage für dauerhafte Entscheidungen zu gewinnen. Das Verbot darf nur aus zwingenden dienstlichen Gründen ausgesprochen werden. Zwingende dienstliche Gründe sind gegeben, wenn bei weiterer Ausübung des Dienstes durch den Beamten auf seinem bisherigen Dienstposten der Dienstbetrieb erheblich beeinträchtigt würde oder andere gewichtige dienstliche Nachteile ernsthaft zu besorgen wären. Die zu befürchtenden Nachteile müssen so gewichtig sein, dass dem Dienstherrn die Führung der Dienstgeschäfte durch den Beamten bis zur abschließenden Klärung und Entscheidung nicht zugemutet werden kann (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 30.07.2015 – 6 A 1454/13 – juris Rn. 9, 13) Die Annahme eines Verschuldens des Beamten ist nicht allgemein Voraussetzung für den Erlass des Verbotes. Ebenso wenig ist es erforderlich, dass der Beamte die Dienstgeschäfte tatsächlich wahrnimmt. Aus diesem Grund kann auch einem Beamten, der sich im Krankenstand befindet, die Führung seiner Dienstgeschäfte verboten werden. In diesem Fall wirkt sich das Verbot in dem Zeitpunkt aus, in dem der Beamte seinen Dienst wieder anzutreten hätte (vgl. Plog/Wiedow, a.a.O. Rn. 16, 20). Bei der Voraussetzung zwingender dienstlicher Gründe handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Als solcher unterliegt er voller gerichtlicher Nachprüfung auf seine zutreffende Auslegung. Indessen haben die Gerichte zu respektieren, dass der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsrechts die fachlichen und politischen Ziele und Gewichtungen des Verwaltungshandelns bestimmt und damit die dienstlichen Belange maßgeblich prägt; diese fließen als Vorgaben auch in die Würdigung ein, ob es sich bei den Gründen, die den Dienstherrn zur Zwangsbeurlaubung bewogen haben, um zwingende dienstliche Gründe im Sinne der Vorschrift handelt (vgl. dazu etwa Schütz/Maiwald, Beamtenrecht ES B I, 2.4 Nr. 66). Ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte aus zwingenden dienstlichen Gründen greift dann, wenn eine weitere Ausübung der Dienstgeschäfte durch den Beamten zumindest im Augenblick dienstlich nicht vertretbar ist, und eine mildere Möglichkeit, die dienstlichen Nachteile abzuwenden – etwa durch Änderung der Geschäftsverteilung, vorläufige Umsetzung oder Abordnung – nicht besteht. Es müssen schwerwiegende Nachteile oder Gefahren für den Dienstherrn oder Dritte, ggf. auch für den Beamten selbst zu befürchten sein. In diesem Fall muss gemäß § 66 Satz 1 BBG das Individualinteresse des Beamten an der weiteren Ausübung seines Amtes gegenüber den Belangen des Gemeinwohls zurücktreten, sofern die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme gegenüber seinen Interessen gewahrt ist. Für das Verbot kommen, wie sich aus der zeitlichen Anknüpfung in § 66 Satz 2 BBG ergibt, in erster Linie Fälle in Betracht, in denen der Dienstherr aus schwerwiegenden Gründen die Einleitung eines Disziplinarverfahrens, die Rücknahme der Ernennung oder eine Beendigung des Beamtenverhältnisses, u.a. durch Versetzung in den Ruhestand erwägt, aber noch Zeit zur abschließenden Prüfung der Sache benötigt. Da dem Anspruch des Beamten auf Beschäftigung nur „zwingende“ öffentliche Gründe entgegengehalten werden können, müssen diese von solchem Gewicht sein, dass die Ablehnung der vom Beamten begehrten Maßnahme unerlässlich ist, um die sachgerechte Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben sicherzustellen; es müssen mit großer Wahrscheinlichkeit schwerwiegende Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, Dritter oder des Beamten selbst im Falle der Fortführung der Amtsgeschäfte drohen (vgl. Plog/Wiedow, a.a.O., Rn. 7; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 13.08.2008 – 2 C 41/07 – juris Rn. 10 m.w.N.). Nichts Anderes kann dann in den Fällen gelten, in denen nur bei Vorliegen zwingender dienstlicher Gründe ein Eingriff des Dienstherrn in die Rechtstellung des Beamten gerechtfertigt ist. Auch hier muss die Maßnahme unerlässlich sein, um die sachgerechte Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben sicherzustellen. Unter Beachtung dieser Grundsätze lässt sich nicht annehmen, dass hier solche zwingenden dienstlichen Gründe für das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte vorliegen. Dabei ist zunächst festzustellen, dass sich die eigentliche Begründung für das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte in dem Bescheid vom 20.06.2023 mit keinem Wort zu diesen „zwingenden dienstlichen Gründen“ verhält. Im ersten Abschnitt beschreibt die Antragsgegnerin lediglich die gesundheitliche Situation des Antragstellers und weist darauf hin, dass seine volle Dienstfähigkeit für den Polizeivollzugsdienst bzw. den allgemeinen Verwaltungsdienst innerhalb der dafür maßgeblichen Fristen nicht wiederherzustellen sei. Es schließt sich in dem nächsten Absatz die Beschreibung des Tatbestandes des § 66 BBG sowie die daraus folgenden Rechtsfolgen an. Indes findet sich an keiner Stelle eine Beschreibung der Umstände, die hier als zwingende dienstliche Gründe anzusehen sein könnten. Auch eine Subsumtion des Sachverhalts unter die Tatbestandsmerkmale des § 66 erfolgt nicht. Nähere Ausführungen finden sich erst wieder zur Begründung der sofortigen Vollziehung des Verbots (s.o.). Dies hält die Kammer für fehlerhaft. Selbst wenn man aber – zu Gunsten der Antragsgegnerin – davon ausginge, dass die Begründung des Sofortvollzuges auch bzw. gleichzeitig die Begründung für das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte als solches darstellen soll, lassen sich vorliegend zwingende dienstliche Gründe nicht feststellen. Für ein Verbot ist schlechterdings kein Raum. Dies ergibt sich aus Folgendem: Der Antragsteller ist seit über vier Jahren durchgehend erkrankt. Verschiedene Angebote der Antragsgegnerin zur Wiedereingliederung hat er ausgeschlagen, auch ein betriebliches Eingliederungsmanagement hat er abgelehnt. Nach den eingeholten sozialmedizinischen Gutachten geht die Antragsgegnerin – wie sich ihrem Schreiben vom 15.06.2023 (Anhörung zur beabsichtigten Zurruhesetzung) entnehmen lässt – davon aus, dass der Antragsteller sowohl für den allgemeinen Verwaltungsdienst als auch für den Polizeivollzugsdienst dienstunfähig ist. Der Antragsteller hat bisher auch – der Verwaltungsakte ist dies jedenfalls nicht zu entnehmen – in keiner Weise versucht, seine Dienstleistung der Antragsgegnerin anzubieten oder angekündigt, demnächst wieder den Dienst antreten zu wollen. Nach der Anhörung zur vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand dürfte der Erlass der Zurruhesetzungsverfügung unmittelbar bevorstehen oder – was sich dem Akteninhalt allerdings nicht entnehmen lässt - diese ist bereits erlassen worden. Um dem Antragsteller überhaupt die Möglichkeit zu nehmen, seine Dienstleistung anzubieten, könnte die Antragsgegnerin eine solche Zurruhesetzungsverfügung auch für sofort vollziehbar erklären. Folglich fehlt es nach Auffassung der Kammer an der Notwendigkeit für ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte. Insoweit vermag die Kammer – neben den bereits oben beschriebenen formellen Bedenken – bereits zwingende dienstliche Gründe für ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nicht zu erkennen. Dessen ungeachtet stellt sich ein solches Verbot nach den obigen Darlegungen auch als unverhältnismäßig dar. Schließlich erschließt sich der Kammer auch nicht, welchen Zweck die Antragsgegnerin mit dem Verbot bzw. dessen sofortigen Vollziehung bezweckt. Wie oben ausgeführt, kommt das Verbot der Dienstausübung u.a. dann in Betracht, wenn eine Versetzung des Beamten in den Ruhestand erwogen wird, aber noch Zeit zur abschließenden Prüfung der Sache benötigt wird. Davon kann vorliegend jedoch keine Rede sein. Die Antragsgegnerin ist vielmehr davon überzeugt, dass der Antragsteller dienstunfähig ist (Schreiben vom 15.06.2023 a. E.: „...ist er gemäß § 44 Absatz 1 Satz 1 BBG wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand zu versetzen.“); die Anhörung zur beabsichtigten Zurruhesetzung ist bereits erfolgt und der Erlass der eigentlichen Zurruhesetzungsverfügung steht unmittelbar bevor (oder ist bereits geschehen). Weitere Ermittlungen oder weitere Prüfungen muss die Antragsgegnerin nicht anstellen. Letztlich sei nur der guten Ordnung halber noch darauf hingewiesen, dass die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Erwiderung vom 15.08.2023 nicht geeignet sind, die Begründung für das Vorliegen der zwingenden dienstlichen Gründe zu liefern. Denn allein maßgeblich ist die Begründung in dem angefochtenen Bescheid (vgl. dazu VG München, Urteil vom 22.09.2017 – M 21 K 16.1061 – juris Rn. 39). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 VwGO; der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß § 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG festgesetzt worden.