15 B 74/25

Leitsatz: Die Rechtsgrundlage des § 47 Abs. 1 Nr. 1 SGB X (juris: SGB 10) erfordert eine Ermessensausübung.(Rn.5) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin von 1. August 2025 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30. Juli 2025 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Der zulässige Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs von 1. August 2025 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 30. Juli 2025 wiederherzustellen, ist begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO kann das Gericht in dem vorliegenden Fall des mit Bescheid vom 30. Juli 2025 angeordneten Sofortvollzuges die aufschiebende Wirkung des Widerspruches vom 1. August 2025 ganz oder teilweise wiederherstellen. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das Aufschubinteresse der Antragstellerin einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei summarischer Überprüfung die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. In diesem Fall ist es ohne Bedeutung, ob durch die Vollziehung der Verfügung schwere und unzumutbare, durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr abwendbare Nachteile entstünden. Dem in Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG enthaltenen grundsätzlichen Gebot der Verhinderung irreparabler Entscheidungen wird bereits dadurch Rechnung getragen, dass im Falle der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Verfügung der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung beseitigt wird (OVG Schleswig, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 –, juris Rn. 11). Bei summarischer Überprüfung lässt sich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides des Antragsgegners vom 30. Juli 2025 ohne Weiteres feststellen, ist also offensichtlich, weshalb die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs von 1. August 2025 wiederherzustellen war. Der (teilweise) Widerruf der Erlaubnis zur Kindertagespflege mit Bescheid vom 30. Juli 2025 soll nach dem Antragsgegner seine rechtliche Grundlage letztlich in § 47 Abs. 1 Nr. 1 SGB X finden (vgl.Erwiderungsschrift vom 13. August 2025, Seite 3). Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, soweit der Widerruf im Verwaltungsakt vorbehalten ist. Es bedarf keiner Ausführungen dazu, ob als Rechtsgrundlage stattdessen die Regelung für die Aufhebung von Dauerverwaltungsakten in § 48 Abs. 1 SGB X oder die vom Antragsgegner ungeprüft angegebenen Regelungen des § 39 Abs. 2 JuFöG SH in Betracht kommt. Da die Normen sich nicht ausschließen, ist auf diejenige abzustellen, die der Antragsgegner angewandt hat (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 11. Juni 2018 – 7 B 10412/18 –, juris Rn. 5 m. w. N.). Dem teilweisen Widerruf der Erlaubnis zur Kindertagespflege mit Bescheid vom 30. Juli 2025 fehlt jedoch jede Ermessensausübung und Ermessenserwägung. Sofern der Antragsgegner im Bescheid vom 30. Juli 2025 gemeint haben sollte, dass die Ziffer 1 des Erlaubnisbescheids vom 26. Februar 2024 nicht erfüllt worden sei, so wurde dies auch tatbestandlich nicht begründet. Soweit er dessen Ziffer 1 selbst in der Höhe der Betreuungszahl abändern wollte – wofür angesichts der Formulierung: „Die in Ziffer 1 zugelassene Zahl der gleichzeitig anwesenden, fremden in Tagespflege betreuten Kinder wird mit sofortiger Wirkung von fünf auf vier reduziert“ Einiges spricht – fehlen hierfür, d. h. für den Teilwiderruf, alle Ermessenserwägungen. Der Antragsgegner hat nicht von dem ihm durch § 47 SGB X eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht. Dagegen erfordert gerade die auch vom Antragsgegner angenommene Rechtsgrundlage des §47 Abs. 1 Nr. 1 SGB X eine Ermessensausübung, wobei die zuständige Behörde zunächst die Wahl hat, ob sie den begünstigenden Verwaltungsakt überhaupt widerruft oder hiervon absieht, sog. Entschließungsermessen. Hat sie ihr Entschließungsermessen im Sinne eines Widerrufs betätigt, kann sie weiter entscheiden, ob sie den begünstigenden Verwaltungsakt, soweit dieser teilbar ist, ganz oder lediglich teilweise widerruft, sog. Auswahlermessen (vgl. Jan Oliver Merten in: Hauck/​Noftz SGB X, 2. Ergänzungslieferung 2025, § 47 SGB 10, Rn. 28). Nichts davon wurde beachtet. Der Bescheid vom 30. Juli 2025 enthält das Wort „Ermessen“ noch nicht einmal. Auch die pauschale Behauptung des Antragsgegners in seiner Erwiderungsschrift vom 13. August 2025, dass eine fehlende Ermessensausübung nicht gegeben sei, ersetzt eine solche gerade nicht, wobei dies wegen des Mangels auch gar nicht mehr möglich wäre (vgl. § 114 Satz 2 VwGO). Hierzu fehlt es im Bescheid an jedweder Auseinandersetzung mit der gesetzlich geforderten Prüfung. Auch in tatbestandlicher Hinsicht ist unklar, welche der mit Bescheid vom 26. Februar 2024 erhobenen Auflagen (Ziffern 1 bis 6) – auf die der Bescheid vom 30. Juli 2025 Bezug nimmt – als unerfüllt angesehen wurden. Selbst wenn man den Gesamtkontext des angegriffenen Bescheids inklusive eines mit Bescheid vom 26. Februar 2024 beschiedenen Widerrufsvorbehalts (vgl. Bl. 2 BA) in dem Sinne verstehen wollte, dass der Antragsgegner eine „Ermessensreduzierung auf Null" angenommen haben sollte, mithin davon ausgegangen wäre, dass eine Ermessenausübung entbehrlich gewesen sei, ergibt sich aus diesem Grunde kein anderes Ergebnis. Denn der beschiedene Teilwiderruf findet keine Stütze in dem Bescheid vom 26. Februar 2024, da keine der Ziffern 1 bis 6 eine Reduzierung der gleichzeitig anwesenden, fremden in Tagespflege betreuten Kinder von fünf auf vier vorsieht. Genau das wurde hingegen beschieden. Sollten andere Ziffern oder andere Gründe angenommen worden sein, so ist nach dem Bescheid vom 30. Juli 2025 völlig unklar, dort nicht beschieden, welche der mit Bescheid vom 26. Februar 2024 erhobenen Auflagen von der Antragstellerin unerfüllt werden. Auch hierzu fehlt in dem angegriffenen Bescheid jede Prüfung. Demnach kann dahinstehen, ob der allgemeine Widerrufsvorbehalt des Antragsgegners im entsprechenden Bescheid („[w]erden die zuvor genannten Auflagen nicht eingehalten, kann die Pflegeerlaubnis widerrufen werden“) auch deswegen rechtswidrig wäre, weil die Erteilung eines begünstigenden Verwaltungsakts nicht mit dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall verknüpft werden darf, dass die im Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Genehmigungsvoraussetzungen künftig einmal nicht mehr gegeben sein sollten mit dem Ziel, der Behörde einen einfacheren Weg zur Rückgängigmachung der Genehmigung zu eröffnen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 6 C 37/14 –, juris, Rn. 17 ff.). Der streitgegenständliche Bescheid lässt schon nicht deutlich werden, dass die Behörde überhaupt erkannt hat, dass ihr ein Ermessen zusteht (vgl. hierzu z. B. OVG Schleswig, Urteil vom 23. August 2022 – 5 LB 9/20 –, juris Rn. 91). Eine Ermessensbetätigung ergibt sich auch nicht aus den sonstigen Inhalten des angefochtenen Bescheids oder dem Inhalt der Verwaltungsakte. Der Antragsgegner hat schlicht kein Ermessen ausgeübt. Eine Ermessensreduzierung auf Null liegt nicht vor. Da keine Ermessenserwägungen vorliegen, kam auch keine Nachbesserung gemäß § 114 Satz 2 VwGO in Frage. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 188 Satz 2 VwGO.