2 B 97/16

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage im Verfahren 2 A 242/16 wird insoweit angeordnet, als darin mehr als 410,72 € für 2015 festgesetzt und mehr als 440,05 € für 2016 von dem Antragsteller als Vorauszahlung gefordert werden. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 51 % und die Antragsgegnerin zu 49 %. Der Streitwert wird auf 417,05 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in dieser Sache parallel am 25.11.2016 anhängig gemachten Anfechtungsklage (2 A 242/16) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.04.2016 über die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2015 iHv 805,34 € und die Forderung einer Vorauszahlung der Zweitwohnungssteuer für 2016 iHv 862,87 € in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.11.2016 stellt die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO iVm § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO statthafte Rechtsschutzform dar und ist auch im Übrigen nach Ablehnung des zuvor gestellten Antrags auf Aussetzung der Vollziehung (Aussetzung wurde nur bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides gewährt) zulässig (§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO); er ist jedoch nur teilweise – in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang - begründet. 2 In öffentlichen Abgaben- und Kostensachen kommt nach der Rechtsprechung der Kammer die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer erhobenen Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO nur in Betracht, wenn auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Dies folgt aus der Wertung des Gesetzgebers, der mit dem in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO geregelten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten - um eine solche handelt es sich bei der vorliegend streitbefangenen Zweitwohnungssteuerveranlagung - zum Ausdruck gebracht hat, dass eine solche Abgabe regelmäßig zunächst zu erbringen ist, und dass das Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den Zahlungspflichtigen trifft. Dementsprechend ist ein Anordnungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt VwGO in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur dann erfolgreich, wenn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstlichen Zweifeln begegnet oder wenn die Vollziehung für den abgaben- bzw. kostenpflichtigen Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 3 Bei Anwendung dieses Maßstabs unterliegt die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides der Antragsgegnerin vom 29.04.2016 über die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2015 und die Forderung einer Vorauszahlung der Zweitwohnungssteuer für 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.11.2016 nach dem Erkenntnisstand der Kammer insoweit ernstlichen Zweifeln, als ein Verfügbarkeitsgrad von 100 % statt 51 % zugrunde gelegt und mehr als 410,72 € für 2015 und mehr als 440,05 € für 2016 darin von dem Antragsteller gefordert werden. Ein Erfolg der parallel zum Aktenzeichen 2 A 242/16 erhobenen Klage ist insoweit überwiegend wahrscheinlich. 4 Der Antragsteller ist gem. § 3 ZWStS steuerpflichtig und erfüllt den Steuertatbestand des § 2 ZWStS, denn er war in den Jahren 2015 und 2016 Inhaber einer Zweitwohnung im Gebiet der Gemeinde Sylt, Ortsteil T., über die er zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen konnte. 5 Die Zweitwohnungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung erfasst. Die Aufwandsteuer besteuert die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers. 6 Ein besteuerbarer konsumtiver Aufwand liegt bei einer Zweitwohnung jedoch dann nicht vor, wenn es sich um eine reine Kapitalanlage handelt, weil diese Wohnung dann zu keinem Zeitpunkt der persönlichen Lebensführung dient und keine Verwendung von Einkommen oder von Vermögen zur Befriedigung eines über den allgemeinen Lebensbedarf hinausgehenden Aufwands darstellt. Auf die Dauer des Innehabens kommt es bei der Abgrenzung zur reinen Kapitalanlage generell nicht an. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er der persönlichen Lebensführung dient. 7 Für die Erfüllung des Steuertatbestandes kommt es auch nicht auf die tatsächliche Nutzung durch den Wohnungsinhaber an. 8 Auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung wird ein besteuerbarer Aufwand betrieben. Es genügt, wenn der Inhaber die Zweitwohnung auch für den eigenen Lebensbedarf oder den Lebensbedarf seiner Angehörigen vorhält und somit jedenfalls für eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraumes offen gehalten wird. 9 Ob dies der Fall ist, ist anhand einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Maßgeblich für die subjektive Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung ist dabei nicht die unüberprüfbare innere Absicht des Zweitwohnungsinhabers. Die innere Tatsache ist vielmehr auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände zu beurteilen. In diesem Sinne kommt es für den Nachweis der subjektiven Zweckbestimmung nur auf äußere Kriterien an. Der gesamte objektive Sachverhalt muss deshalb daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt. 10 Dabei kann die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen usw. - die tatsächliche Vermutung erschüttern. 11 Diese Umstände müssen nicht in der Satzung aufgeführt sein, sondern sind bei der Beurteilung, ob die genannte tatsächliche Vermutung erschüttert wird, zu prüfen. 12 Erhobene Einwände können die Gemeinden allerdings ihrerseits gegebenenfalls entkräften und dadurch die ursprüngliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Steuertatbestandes wiederherstellen. 13 Da die Zweitwohnungssteuer als Jahressteuer ausgelegt ist, lässt sich die Frage, ob und in welchem Umfang konsumtiver Aufwand in Folge des Vorhaltens einer Zweitwohnung im Erhebungsjahr betrieben wurde, nur rückschauend nach Ablauf des Steuerjahres abschließend beurteilen. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände im Erhebungsjahr. 14 Hat der Zweitwohnungsinhaber die Zweitwohnung im Erhebungsjahr tatsächlich für den persönlichen Lebensbedarf genutzt, bedarf es nicht erst der Vermutung, dass diese (auch) für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wurde, denn die tatsächliche Nutzung setzt das Vorhalten der Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf voraus. In diesen Fällen besteht die Steuerpflicht, ohne dass es der Ermittlung weiterer Umstände bedarf, dem Grunde nach (OVG Schleswig, Urt. v. 20.04.2005, - 2 LB 61/04 -, Beschl. v. 25.05.2005, – 2 LB 55/04 -). 15 Unter Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall festzustellen, dass - was zwischen den Beteiligten offenbar zu Recht unstreitig ist - von einer zweitwohnungssteuerpflichtigen Mischnutzung auszugehen ist, weil es sich nicht um eine reine Kapitalanlage handelt. Es liegt nicht nur kein Vermittlungsvertrag mit einem Eigennutzungsausschluss vor, vielmehr vermietet der Antragsteller die Wohnung in Eigenregie. Zudem räumt er eine Eigennutzung - nicht etwa nur für Aufenthalte zur Erhaltung der Vermietbarkeit – im Umfang von 24 Tagen im Jahre 2015 ausdrücklich ein. 16 Hinsichtlich der Beurteilung der Vorauszahlung für 2016 ist zu beachten, dass es insoweit angesichts des Charakters als Vorauszahlung nicht auf eine rückschauende Betrachtung, sondern auf die Tatsachengrundlage zum Zeitpunkt des Bescheides ankommt, sodass auch für die Vorauszahlung auf die bis zum 29.04.2016 bekannt gemachten Tatsachen abzustellen ist (vgl. VG Schleswig, Urt. v. 12.11.2014, - 2 A 58/14 -; OVG Schleswig, Beschl. v. 22.04.2015, - 2 LA 9/15 -). 17 Die angefochtenen Bescheide sind jedoch hinsichtlich der Höhe wegen der Anwendung eines Verfügbarkeitsgrades von 100 % statt zutreffender Weise von 51 % zu beanstanden. 18 § 4 Abs. 5 ZWStS der Gemeinde Sylt unterscheidet den Umfang der Verfügbarkeit der Zweitwohnung für den Inhaber (Verfügbarkeitsgrad) im Ortsteil T. nach voller/nahezu voller Verfügbarkeit (100 % d.h. von mehr als 240 Tagen), mittlerer Verfügbarkeit (75 % d.h. bis zu 239 Tagen) und eingeschränkter Verfügbarkeit (51 % d.h. von bis zu 160 Tagen). 19 Soweit der Antragsteller meint, bei den seines Erachtens zu berücksichtigenden 277 Vermietungstagen und einer Verfügbarkeit von 88 Tagen sei nach der Satzung ein Verfügbarkeitsgrad von 30% anzusetzen, ist er allerdings offensichtlich von der in der Satzung für den Ortsteil W. festgelegten Staffelung der Verfügbarkeit ausgegangen, die eine eingeschränkte Verfügbarkeit mit 30% bei bis zu 90 Tagen Verfügbarkeit festlegt. 20 Unter Verfügbarkeitstagen im vorgenannten Sinn ist die Anzahl der Tage des Erhebungsjahres zu verstehen, in denen die Wohnung nicht fremdvermietet ist. 21 Mit der Staffelung der Zweitwohnungssteuer entsprechend der Anzahl der Verfügbarkeitstage sollten Verfassungsverstöße vermieden werden, die eintreten können, wenn ausnahmslos, auch in den Fällen, in denen die Wohnung sowohl fremdvermietet als auch für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wird (Mischnutzung), der Jahresmietwert der Steuerberechnung zugrunde gelegt wird. Gem. der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 27.10.2004, - 10 C 2.04 -) sind Leerstandszeiten grundsätzlich (allein) den Zeiträumen zuzurechnen, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird. Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 26. September 2001 (- 9 C 1.01 -) erneut entschieden, dass die Erhebung des vollen Jahresbetrages der Zweitwohnungssteuer nicht unverhältnismäßig ist, wenn der Inhaber über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von mindestens 2 Monaten im Jahr verfügt, und dass die auch im vorliegenden Fall gewählte Staffelung der Verfügbarkeit der Zweitwohnung für den Inhaber im Rahmen ihres rechtlichen Gestaltungsspielraums liegt. Danach kann der Inhaber einer Zweitwohnung, wenn die Eigennutzungsmöglichkeit den Zeitraum von 2 Monaten unterschreitet, nur nicht zur vollen Jahressteuer herangezogen werden. In welcher Weise die Steuererhebung für Zeiträume einer möglichen Eigennutzung von weniger als 2 Monaten gestaffelt wird, unterliegt der Satzungsautonomie der steuererhebenden Gemeinde. Insoweit genügt eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte pauschalierende Aufsplittung des Jahresbetrages in wenige Stufen. Dem trägt die hier anzuwendende Satzung Rechnung. 22 Leerstandszeiten sind - wie ausgeführt - den Zeiträumen zuzurechnen, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird. An einem Vorhalten in diesem Sinne fehlt es nicht schon deswegen, weil der Wohnungsinhaber aus persönlichen Gründen vorübergehend an einer Eigennutzung gehindert ist, etwa wegen einer Erkrankung oder Arbeitsbelastung, und auch Angehörige als potentielle Nutzer ausscheiden. So sind grundsätzlich Leerstandszeiten, unabhängig davon, ob sie auf einem Mangel an Anmietungsnachfrage oder vorübergehende Renovierungsarbeiten zurückzuführen sind, bei der Frage der Verfügbarkeit den Zeiträumen zuzurechnen, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird. 23 Da von den von dem Antragsteller behaupteten 277 insgesamt 269 (in der von dem Antragsteller vorgelegten Aufstellung der Vermietungstage in 2015 sind teilweise Mieterwechseltage doppelt berücksichtigt) Vermietungstage bei der Berechnung der Verfügbarkeit mit der Folge zu berücksichtigen sind, dass bei verbleibenden vermietungsfreien Tagen eine eingeschränkte Verfügbarkeit von bis zu 160 Tagen (Verfügbarkeitsgrad von 51 %) vorliegt, erweisen sich die angefochtenen Bescheide der Höhe nach – hinsichtlich mehr als 51 % (= 410,72 € für 2015 und 440,05 € für 2016) - als rechtswidrig. 24 Für den Verfügbarkeitsgrad muss von dem Antragsteller nach objektiven Gesichtspunkten nachvollziehbar dargelegt werden, dass in den von ihm als Vermietungstagen angegebenen Zeiträumen die Wohnung nicht für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten oder verwendet worden ist. 25 Zu den dazu notwendigen Tatsachen gehören auch nach Auffassung des Gerichts überprüfbare Informationen sowohl über die Person der Mieter als auch die Mietzeiträume und die Höhe des Entgelts. 26 Soweit der Antragsteller allerdings meint, die notwendigen Angaben könne die Antragsgegnerin sich selbst bei dem Tourismus-Service Westerland, der die Kurabgaben abrechne, verschaffen, verkennt er, dass es ihm obliegt, die nötigen überprüfbaren Nachweise zu liefern, wenn er in den „Genuss“ der Verfügbarkeitsstaffelung kommen will. 27 Bei der Frage der Beschränkung der Verfügbarkeit sind eigene Rückanmietungen oder kostenlose oder verbilligte Überlassungen der veranlagten Wohnung an Bekannte, Freunde oder Verwandte beachtlich. 28 Dass vollständige Angaben zum Namen der angeblichen Mieter für die Zurechnung zu den den Verfügbarkeitsgrad reduzierenden Vermietungszeiten erforderlich sind, liegt auf der Hand. Ohne diese Information wäre insbesondere nicht überprüfbar, ob der Antragsteller selbst die Wohnung für sich oder seine Familienangehören angemietet oder kostenlos oder verbilligt überlassen hat. Es geht insoweit nicht um die Frage, ob es für die Forderung nach Angaben über die Namen der Mieter und die Höhe der tatsächlich erzielten Mieteinnahmen einer Rechtsgrundlage bedarf. Es kann vielmehr dahinstehen, ob der Antragsteller gezwungen werden kann, diese Angaben zu machen. Er muss sich jedoch zurechnen lassen, wenn mangels ausreichender objektiver Darlegungen seinerseits nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu seinen Gunsten festgestellt werden kann, dass ihm die Wohnung wegen einer berücksichtigungsfähigen Fremdvermietung zeitweise nicht zur Verfügung stand. 29 Die Namensangaben stellen selbst vor dem Hintergrund erforderliche Informationen dar, dass eine Namensgleichheit nicht automatisch ein Verwandtschaftsverhältnis bedeutet. Selbstverständlich würde in einem Fall von Namensgleichheit kein automatischer Rückschluss im Sinne einer Eigenanmietung gezogen, aber es bestünde die Möglichkeit zu weiteren Nachfragen bei dem Antragsteller, um den Sachverhalt aufzuklären. 30 Zwar hat es der Antragsteller trotz ausdrücklichen Hinweises der Antragsgegnerin bewusst – und auch nach Auffassung der Kammer unnötigerweise - unterlassen, wie von der Antragsgegnerin gefordert, eine (vollständig) lesbare Liste mit den Mieternamen, dem Mietzeitraum sowie dem Tagesmietpreis vorzulegen. So sind vom Antragsteller nur die Mietzeiträume mit den Tagesmietpreisen lesbar vorgelegt worden. Die jeweiligen Nachnamen der Mieter sind jedoch durch die handschriftliche Ausfertigung vielfach nicht eindeutig entzifferbar. Erkennbar ist jedoch hinreichend deutlich, dass keiner der angegebenen Namen mit dem des Antragstellers übereinstimmt und deshalb ohne weitere Anhaltspunkte noch keine Veranlassung besteht, eine eventuelle Eigennutzung durch Eigenanmietung des Antragstellers zu vermuten. Die Forderung nach Angabe der Namen der Mieter darf nämlich nicht Selbstzweck sein. 31 Trotz der nur teilweise vollständig lesbaren Namen der Mieter in den von dem Antragsteller vorgelegten Unterlagen wird der Antragsgegnerin nicht die Möglichkeit einer Überprüfung der relevanten Gesichtspunkte genommen, da jedenfalls aus der Aufstellung erkennbar ist, dass keine Namensgleichheit mit dem Antragsteller bei den angegebenen Mietern vorliegt. 32 Dass die Antragsgegnerin darüber hinaus Zweifel daran hätte, dass die angegebenen Vermietungstage zu einem wesentlichen Teil eine kostenlose oder verbilligte Vermietung an Bekannte oder Verwandte enthalten, ist weder erkennbar noch von der Antragsgegnerin vorgetragen. Eine bloße Vermietung an Bekannte oder Verwandte wäre ohnehin unschädlich, wenn diese nicht kostenlos oder verbilligt erfolgte oder bei einem vereinbarten üblichen Mietpreis keine begründeten Zweifel an der tatsächlichen Leistung der Mietzahlung bestehen. 33 Die angefochtenen Bescheide erweisen sich aus diesen Gründen insoweit als rechtswidrig, als darin für 2015 eine Zweitwohnungssteuer von mehr als 410,72 € festgesetzt und für 2016 eine Vorauszahlung von mehr als 440,05 € von dem Antragsteller gefordert wird. 34 Statt der insgesamt geforderten 1.668,21 € sind unter Berücksichtigung des Verfügbarkeitsgrades von 51 % lediglich 850,77 € berechtigt, sodass auch nur insoweit die sofortige Vollziehung der angefochtenen Bescheide gerechtfertigt ist. 35 Dem Antrag war daher gem. § 155 Abs. 1 VwGO mit der Kostenfolge teilweise stattzugeben, dass der Antragsteller 49 % und die Antragsgegnerin 51 % der Kosten des Verfahrens tragen. 36 Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG und berücksichtigt entsprechend der ständigen Spruchpraxis der Kammer in vorläufigen Rechtsschutzverfahren der vorliegenden Art den maßgeblichen Wert mit ¼ des Wertes der streitbefangenen Abgabenforderung iHv 1.668,21 € (417,05 €).