2 B 7/17

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin zum Az. 2 A 3/17 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 26.05.2016 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 30.11.2016 sowie des Widerspruchsbescheides vom 30.11.2016 wird angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3. Der Streitwert wird auf 290,66 € festgesetzt. Gründe I. 1 Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für die Wohnung XXX im Ferienpark Heiligenhafen für die Jahre 2013, 2014 und 2015. 2 Sie lebt in A-Stadt und ist seit 1993 Eigentümerin der Wohnungen XXX und XXX im Ostseepark Heiligenhafen. Die Wohnung XXX nutzt die Antragstellerin selbst und zahlt hierfür Zweitwohnungssteuer. Die Wohnung XXX wird über die XXX, Geschäftsführer XXX an Feriengäste vermietet. Die Antragstellerin hatte mit Fa. XXX am 01.04.1993 einen Vermittlungsvertrag abgeschlossen. Nach Ziff. 16 des Vertrags ist eine Eigennutzung durch den Eigentümer ausgeschlossen. Die Antragstellerin trägt hierzu vor, in diesen Vertrag sei Herr XXX als Nachfolger der Fa. XXX eingetreten. 3 In der Zweitwohnungssteuererklärung für das Jahr 2013 gab die Antragstellerin an, die Wohnung sei 54 Tage vermietet gewesen. Weder sie noch ihre Angehörigen hätten die Wohnung in der vermietungsfreien Zeit genutzt. Im Jahr 2014 war die Wohnung 115 Tage vermietet, die Antragstellerin gab wiederum an, die Wohnung nicht genutzt zu haben. 4 Nachdem die Zweitwohnungssteuererklärung für 2015 trotz Erinnerung nicht bei der Antragsgegnerin eingegangen war, setzte diese mit Bescheid vom 26.05.2016 Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015 in Höhe von 466,09 € fest. Hiergegen legte die Antragstellerin am 04.06.2016 Widerspruch ein und trug vor, sie habe die Zweitwohnungssteuererklärung abgegeben. Die Wohnung sei fest vermietet und werde nicht selbst genutzt. Die Antragstellerin reichte die nach ihren Angaben bereits am 23.02.2016 übermittelte Zweitwohnungssteuerklärung mit Jahresübersicht des Vermietungsbüros nach. Danach war die Wohnung 2015 bis Ende Oktober 59 Tage an Feriengäste vermietet. Seit 10.11.2015 vermietete die Antragstellerin ihre Wohnung im Ferienpark an Eheleute XXX dauerhaft. 5 Die Antragsgegnerin forderte die Antragstellerin zur Vorlage der Aufstellung der in Anl. V zur Einkommenssteuererklärung für die Jahre 2013 bis 2015 geltend gemachten Fahrtkosten/Werbungskosten und Erhaltungsaufwendungen mit den dazugehörigen Belegen auf. Telefonisch gab die Antragstellerin am 22.06.2016 an, wenn sie in Heiligenhafen übernachte, dann in der Wohnung XXX. Sie reichte am 04.09.2016 die Anlage V für die Wohnung XXX für die Jahre 2013 und 2014 ein. Aus diesen geht hervor, dass die Antragstellerin in beiden Jahren Fahrtkosten für zwei Fahrten nach Heiligenhafen steuerlich geltend gemacht hatte. 6 Nachdem die Antragstellerin trotz mehrfacher Erinnerung die Anlage V zur Einkommenssteuererklärung für 2015 nicht beibrachte, hob die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 30.11.2016 die Veranlagung für die Zeit vom 01.11.-31.12.2015 in Höhe von 77,68 € wegen der Festvermietung auf und wies den Widerspruch im Übrigen mit Widerspruchsbescheid vom 30.11.2016 – der Antragstellerin am 07.12.2016 zugestellt - als unbegründet zurück. 7 Mit Bescheid vom 06.12.2016 zog die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2013 und 2014 in Höhe von insgesamt 773,71 € heran. 8 Am 02.01.2017 hat die Antragstellerin gegen den Bescheid vom 06.12.2016, den Änderungsbescheid vom 30.11.2016 sowie den Widerspruchsbescheid vom 30.11.2016 Klage erhoben (Az. 2 A 3/17). 9 Nach Androhung der Vollstreckung beantragte die Antragstellerin am 08.02.2017 Aussetzung des Vollzugs bei der Antragsgegnerin. Die Angelegenheit werde durch einen Rechtsanwalt geprüft. Die Antragsgegnerin lehnte den Antrag am 09.02.2017 ab mit der Begründung, mangels Widerspruchs sei die mit Bescheid vom 06.12.2016 erfolgte Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2013 und 2014 bestandskräftig. 10 Am 13.02.2017 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. 11 Zur Begründung trägt sie vor, die Wohnung XXX im Ferienpark Heiligenhafen sei seit dem Erwerb 1993 niemals von ihr selbst oder Angehörigen genutzt, sondern lediglich als Kapitalanlage vorgehalten worden. Sie habe die Verfügungsgewalt über die Wohnung an die Vermietungsagentur XXX und in unmittelbarer Folge das Vermietungsbüro XXX abgegeben. In der Vereinbarung sei ein Ausschluss der Eigennutzung geregelt. Sie habe zudem Belegungsübersichten mit Namen und Zeiten übermittelt. Zwischenzeitliche Leerstände und Bereitschaftszeiten seien bei Ferienimmobilien normal, eine eigene Verfügbarkeit könne daraus nicht abgeleitet werden. 12 Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, 13 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage - 2 A 3/17 - gegen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 26.05.2016, 30.11.2016 und 06.12.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.11.2016 anzuordnen. 14 Die Antragsgegnerin beantragt, 15 den Antrag abzulehnen. 16 Sie verweist auf die Bestandskraft des Bescheides vom 06.12.2016, da die Antragstellerin keinen Widerspruch eingelegt habe. II. 17 Das vorläufige Rechtsschutzgesuch der Antragstellerin hat nur teilweise Erfolg. 18 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der in dieser Sache ebenfalls anhängigen Anfechtungsklage (2 A 3/17) stellt die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO statthafte Rechtsschutzform dar. 19 Der Antrag ist zwar nach Ablehnung des zuvor gestellten Antrags auf Aussetzung der Vollziehung zulässig (§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO); er ist auch in Teilen begründet. 20 In öffentlichen Abgaben- und Kostensachen kommt nach der Rechtsprechung der Kammer die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer erhobenen Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO nur in Betracht, wenn auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Dies folgt aus der Wertung des Gesetzgebers, der mit dem in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO geregelten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten - um eine solche handelt es sich bei der vorliegend streitbefangenen Zweitwohnungssteuerveranlagung - zum Ausdruck gebracht hat, dass eine solche Abgabe regelmäßig zunächst zu erbringen ist, und dass das Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den Zahlungspflichtigen trifft. Dementsprechend ist ein Anordnungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt VwGO in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur dann erfolgreich, wenn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstlichen Zweifeln begegnet oder wenn die Vollziehung für den abgaben- bzw. kostenpflichtigen Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 21 Bei Anwendung dieses Maßstabs kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen den Bescheid vom 06.12.2016 über die Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2013 und 2014 bereits deshalb nicht in Betracht, weil dieser Bescheid mangels durchgeführten Vorverfahrens i.S.v.§ 68 VwGO bestandskräftig und damit endgültig vollstreckbar ist. Die Antragstellerin hat zwar innerhalb der Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO Klage, aber keinen Widerspruch bei der Behörde erhoben. Die Klage kann aber den erforderlichen Widerspruch nicht ersetzen. 22 Auf einen diesbezüglichen gerichtlichen Hinweis hat die Antragstellerin nicht reagiert. 23 Darüber hinaus kann der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen den ausdrücklich mit angefochtenen Bescheid vom 30.11.2016 über -77,68 € bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil es sich um eine Teilaufhebung des Bescheides für 2015 vom 26.05.2016 wegen der Dauervermietung ab 10.11.2015 und damit um ein Guthaben handelt. Es fehlt der Antragstellerin deshalb an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. 24 Die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 26.05.2016 über die Zweitwohnungssteuer für 2015 in Höhe von 466,09 € - reduziert auf 388,41 € mit Bescheid vom 30.11.2016 – in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30.11.2016 unterliegt nach dem Erkenntnisstand der Kammer hingegen ernstlichen Zweifeln. Ein Erfolg der zum Aktenzeichen 2 A 3/17 erhobenen Klage ist wahrscheinlich. 25 Rechtsgrundlage der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer ist § 3 KAG in Verbindung mit den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt Heiligenhafen (ZWStS) in der der Neufassung vom 18.12.2013. 26 Steuergegenstand ist gemäß § 2 ZWStS das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet, über die jemand neben seiner Hauptwohnung für seinen persönlichen Lebensbedarf oder dem persönlichen Lebensbedarf seiner Familienmitglieder verfügen kann. 27 Die Antragstellerin ist weder gemäß § 3 ZWStS steuerpflichtig noch erfüllt sie den Steuertatbestand des § 2 ZWStS, denn sie war im Jahr 2015 nicht Inhaberin einer Zweitwohnung im Gebiet der Stadt Heiligenhafen, über die sie zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen konnte. 28 Die Zweitwohnungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung erfasst. Die Aufwandsteuer besteuert die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers. 29 Ein besteuerbarer konsumtiver Aufwand liegt bei einer Zweitwohnung dann nicht vor, wenn es sich um eine reine Kapitalanlage handelt, weil diese Wohnung dann zu keinem Zeitpunkt der persönlichen Lebensführung dient und keine Verwendung von Einkommen oder von Vermögen zur Befriedigung eines über den allgemeinen Lebensbedarf hinausgehenden Aufwands darstellt. Auf die Dauer des Innehabens kommt es bei der Abgrenzung zur reinen Kapitalanlage generell nicht an. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er der persönlichen Lebensführung dient. 30 Für die Erfüllung des Steuertatbestandes kommt es auch nicht auf die tatsächliche Nutzung durch den Wohnungsinhaber an. Auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung wird ein besteuerbarer Aufwand betrieben. Es genügt, wenn der Inhaber die Zweitwohnung auch für den eigenen Lebensbedarf oder den Lebensbedarf seiner Angehörigen vorhält und somit jedenfalls für eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraumes offen gehalten wird. 31 Ob dies der Fall ist, ist anhand einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Maßgeblich für die subjektive Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung ist dabei nicht die unüberprüfbare innere Absicht des Zweitwohnungsinhabers. Die innere Tatsache ist vielmehr auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände zu beurteilen. In diesem Sinne kommt es für den Nachweis der subjektiven Zweckbestimmung nur auf äußere Kriterien an. Der gesamte objektive Sachverhalt muss deshalb daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt. 32 Dabei kann die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen usw. - die tatsächliche Vermutung erschüttern. Erhobene Einwände können die Gemeinden allerdings ihrerseits gegebenenfalls entkräften und dadurch die ursprüngliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Steuertatbestandes wiederherstellen. 33 Da die Zweitwohnungssteuer als Jahressteuer ausgelegt ist, lässt sich die Frage, ob und in welchem Umfang konsumtiver Aufwand in Folge des Vorhaltens einer Zweitwohnung im Erhebungsjahr betrieben wurde, nur rückschauend nach Ablauf des Steuerjahres abschließend beurteilen. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände im Erhebungsjahr. 34 Hat der Zweitwohnungsinhaber die Zweitwohnung im Erhebungsjahr tatsächlich für den persönlichen Lebensbedarf genutzt, bedarf es nicht erst der Vermutung, dass diese (auch) für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wurde, denn die tatsächliche Nutzung setzt das Vorhalten der Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf voraus. In diesen Fällen besteht die Steuerpflicht, ohne dass es der Ermittlung weiterer Umstände bedarf, dem Grunde nach (OVG Schleswig, Urt. v. 20.04.2005, - 2 LB 61/04 -, Beschl. v. 25.05.2005, – 2 LB 55/04 -). 35 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2015 nicht vor. 36 Es handelt sich nach summarischer Prüfung um eine reine Kapitalanlage, da die Antragstellerin die tatsächliche Vermutung der Vorhaltung der Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung durch die vertragliche Vereinbarung mit der Fa. XXX widerlegt hat. Die Wohnung steht dem Vermietungsbüro laut dem mit der Fa. XXX 1983 geschlossenen Vertrag ganzjährig zur Vermietung zur Verfügung und eine Eigennutzung durch den Eigentümer ist ausgeschlossen. 37 Es spricht auch nach dem Akteninhalt und den von der Antragstellerin abgegebenen Erklärungen nichts dafür, dass dieser Eigennutzungsausschluss tatsächlich nicht „gelebt“ wurde (OVG Schleswig, Beschl. v. 23.09.2013, - 4 LA 59/13 -). 38 Die Antragstellerin hat in den Anlagen V zu ihren Einkommenssteuererklärungen für 2013 und 2014 für die Wohnung XXX für je zwei Fahrten nach Heiligenhafen mit der in beiden Jahren gleichlautenden Bemerkung „Versicherungsschaden durch Brandverursachung Mieter, Abwicklung Versicherungsschaden allein 2 Fahrten, Mieterwechsel, Wohnungsrenovierungen“ jeweils 303,08 € steuerlich geltend gemacht. Dies widerspricht aber nach dem Kenntnisstand der Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht den Angaben in den Zweitwohnungssteuererklärungen für diese Jahre, in denen die Antragstellerin erklärt hatte, weder sie noch Angehörige hätten die Wohnung in der vermietungsfreien Zeit genutzt. Denn sie hat am 28.03.2002 und 22.06.2016 angegeben, dass sie bei Aufenthalten in Heiligenhafen in ihrer anderen Wohnung XXX übernachtet. Für diese Wohnung zahlt die Antragstellerin laut handschriftlichem Vermerk der Sachbearbeiterin der Antragsgegnerin (Bl. 18 BA) auch Zweitwohnungssteuer. 39 Der Umstand, dass die Antragstellerin für 2015 die Anlage V trotz mehrfacher Aufforderung nicht vorgelegt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Aufgrund der Erkenntnisse aus den Vorjahren ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin auch in 2015 Fahrten nach Heiligenhafen steuerlich abgesetzt hat, was aber angesichts der besonderen Konstellation mit zwei Wohnungen in einer Ferienanlage nicht auf eine Nutzung der Wohnung XXX zum persönlichen Lebensbedarf, d.h. mit Übernachtung, schließen lässt. Für die Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht für 2015 ist von entscheidender Bedeutung, dass sich die maßgebliche Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner Jahre beschränken kann, sondern nur eine Gesamtschau über einen mehrjährigen Zeitraum geeignet ist, hinreichend sicher zu beurteilen, ob es sich um eine Kapitalanlage handelt oder nicht. Insofern wirkt für die Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht noch nach, was an tatsächlichen Umständen in den Jahren zuvor ermittelt wurde (vgl. VG Schleswig, Urt. v. 13.01.2017 - 2 A 123/16 -). 40 Dem Vorbringen der Antragstellerin lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Anforderung von 773,71 € eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 41 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt das Verhältnis von Obsiegen (388,91 €) zu Unterliegen (773,71 €). 42 Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG und berücksichtigt entsprechend der ständigen Spruchpraxis der Kammer in vorläufigen Rechtsschutzverfahren der vorliegenden Art den maßgeblichen Wert mit ¼ des Wertes der streitbefangenen Abgabenforderung (1.162,62 €).