2 B 8/17

Tenor Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 193,43 € festgesetzt. Gründe 1 Das vorläufige Rechtsschutzgesuch des Antragstellers bleibt ohne Erfolg. 2 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 16.01.2017 gegen den Zweitwohnungssteuerbescheid für die Jahre 2012 und 2013 vom 22.12.2016 stellt die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO iVm § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO statthafte Rechtsschutzform dar. 3 Der Antrag ist zwar nach Ablehnung des zuvor gestellten Antrags auf Aussetzung der Vollziehung zulässig (§ 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO); er ist jedoch unbegründet. 4 In öffentlichen Abgaben- und Kostensachen kommt nach der Rechtsprechung der Kammer die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer erhobenen Anfechtungsklage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO nur in Betracht, wenn auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Dies folgt aus der Wertung des Gesetzgebers, der mit dem in § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO geregelten Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten - um eine solche handelt es sich bei der vorliegend streitbefangenen Zweitwohnungssteuerveranlagung - zum Ausdruck gebracht hat, dass eine solche Abgabe regelmäßig zunächst zu erbringen ist, und dass das Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den Zahlungspflichtigen trifft. Dementsprechend ist ein Anordnungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt VwGO in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO nur dann erfolgreich, wenn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstlichen Zweifeln begegnet oder wenn die Vollziehung für den abgaben- bzw. kostenpflichtigen Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 5 Bei Anwendung dieses Maßstabs unterliegt die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides der Antragsgegnerin vom 22.12.2016 über die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2012 und 2013 nach dem Erkenntnisstand der Kammer keinen ernstlichen Zweifeln. 6 Rechtsgrundlage der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer ist § 3 KAG in Verbindung mit den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt Heiligenhafen (ZWStS) in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 09.12.2011, in Kraft getreten am 01.01.2012. 7 Steuergegenstand ist gemäß § 2 ZWStS das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet, über die jemand neben seiner Hauptwohnung für seinen persönlichen Lebensbedarf oder dem persönlichen Lebensbedarf seiner Familienmitglieder verfügen kann. 8 Der Antragsteller ist gemäß § 3 ZWStS steuerpflichtig und erfüllt den Steuertatbestand des § 2 ZWStS, denn er war in den Jahren 2012 und 2013 Inhaber einer Zweitwohnung im Gebiet der Stadt Heiligenhafen, über die er zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen konnte. 9 Die Zweitwohnungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung erfasst. Die Aufwandsteuer besteuert die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers. 10 Ein besteuerbarer konsumtiver Aufwand liegt bei einer Zweitwohnung dann nicht vor, wenn es sich um eine reine Kapitalanlage handelt, weil diese Wohnung dann zu keinem Zeitpunkt der persönlichen Lebensführung dient und keine Verwendung von Einkommen oder von Vermögen zur Befriedigung eines über den allgemeinen Lebensbedarf hinausgehenden Aufwands darstellt. Auf die Dauer des Innehabens kommt es bei der Abgrenzung zur reinen Kapitalanlage generell nicht an. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er der persönlichen Lebensführung dient. 11 Für die Erfüllung des Steuertatbestandes kommt es auch nicht auf die tatsächliche Nutzung durch den Wohnungsinhaber an. Auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung wird ein besteuerbarer Aufwand betrieben. Es genügt, wenn der Inhaber die Zweitwohnung auch für den eigenen Lebensbedarf oder den Lebensbedarf seiner Angehörigen vorhält und somit jedenfalls für eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraumes offen gehalten wird. 12 Ob dies der Fall ist, ist anhand einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Maßgeblich für die subjektive Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung ist dabei nicht die unüberprüfbare innere Absicht des Zweitwohnungsinhabers. Die innere Tatsache ist vielmehr auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände zu beurteilen. In diesem Sinne kommt es für den Nachweis der subjektiven Zweckbestimmung nur auf äußere Kriterien an. Der gesamte objektive Sachverhalt muss deshalb daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt. 13 Dabei kann die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen usw. - die tatsächliche Vermutung erschüttern. Erhobene Einwände können die Gemeinden allerdings ihrerseits gegebenenfalls entkräften und dadurch die ursprüngliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Steuertatbestandes wiederherstellen. 14 Da die Zweitwohnungssteuer als Jahressteuer ausgelegt ist, lässt sich die Frage, ob und in welchem Umfang konsumtiver Aufwand in Folge des Vorhaltens einer Zweitwohnung im Erhebungsjahr betrieben wurde, nur rückschauend nach Ablauf des Steuerjahres abschließend beurteilen. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände im Erhebungsjahr. 15 Hat der Zweitwohnungsinhaber die Zweitwohnung im Erhebungsjahr tatsächlich für den persönlichen Lebensbedarf genutzt, bedarf es nicht erst der Vermutung, dass diese (auch) für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wurde, denn die tatsächliche Nutzung setzt das Vorhalten der Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf voraus. In diesen Fällen besteht die Steuerpflicht, ohne dass es der Ermittlung weiterer Umstände bedarf, dem Grunde nach (OVG Schleswig, Urt. v. 20.04.2005, - 2 LB 61/04 -, Beschl. v. 25.05.2005, – 2 LB 55/04 -). 16 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2012 und 2013 vor. 17 Es handelt sich nicht um eine reine Kapitalanlage, da der Antragsteller die tatsächliche Vermutung der Vorhaltung der Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung trotz der vertraglichen Vereinbarung seines Vaters mit der Fa. Vermietungsbüro B-Stadt GmbH, Hans-Jürgen Bünning von 2003 nicht widerlegen konnte. Zwar steht die Wohnung dem Vermietungsbüro (nunmehr dem Rechtsnachfolger A.) laut Vertrag ganzjährig zur Vermietung zur Verfügung und eine Eigennutzung durch die Eigentümer ist ausgeschlossen. 18 Die Antragsteller hat die tatsächliche Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung weder erschüttert noch widerlegt. Vielmehr lassen die zu bewertenden Umstände den Schluss zu, dass der Antragsteller die Zweitwohnung für den eigenen Lebensbedarf oder den seiner Familienangehörigen in 2012 und 2013 vorhielt. 19 Hier liegt für den Veranlagungszeitraum zwar ein Vermittlungsvertrag vor, der in der Regelung der Ziffer 16, dass eine Eigennutzung durch den Eigentümer ausgeschlossen ist sowie Ziffer 18, wonach die Verfügungsgewalt über die Wohnung während der Laufzeit des Vertrages ausschließlich bei der Vermietungsbüro B-Stadt GmbH liegt, einen für die Indizwirkung gegenüber der Vermutung des Vorhaltens für den persönlichen Lebensbedarf und zugunsten Annahme einer reinen Kapitalanlage geeigneten Ausschluss der Eigennutzung enthält. 20 Ein solcher Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss in einem Vermittlungsvertrag ist jedoch nur dann geeignet, die Vermutung des Vorhaltens der Wohnung für persönliche Zwecke zu widerlegen, wenn dieser Ausschluss auch tatsächlich „gelebt“ wird (OVG Schleswig, Beschl. v. 23.09.2013, - 4 LA 59/13 -). Liegt also ein solcher vertraglicher Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vor, sind grundsätzlich alle eigenen oder von ihm gewährten Nutzungen durch den Eigentümer geeignet, Zweifel daran zu begründen, ob der Ausschluss wirklich angewandt also „gelebt“ wird. Davon sind auch Aufenthalte, die ansonsten „zweitwohnungssteuer un schädlich“ wären, also etwa zu Renovierungszwecken, erfasst. Gerade weil der Eigennutzungsausschluss als Indiz für eine reine Kapitalanlage dienen soll, was voraussetzt, dass der Eigentümer oder Besitzer rechtlich gehindert ist, über die Wohnung zu verfügen, kann ein Eigennutzungsausschluss insbesondere mit der hier gewählten Formulierung nicht so verstanden werden, als seien nur Eigennutzungen zu Erholungszwecken, nicht aber solche zu Renovierung oder Erhaltung der Vermietbarkeit ausgeschlossen. 21 Bereits deshalb sind regelmäßig bei erfolgten Nutzungen trotz vollständigen Eigennutzungsausschlusses die Einwände der Zweitwohnungssteuerpflichtigen, sie hätten die Wohnung nur zu Renovierungszwecken genutzt, nicht ausreichend, um die o.g. Vermutung zu widerlegen. 22 Anders ist dies nur dann zu beurteilen, wenn der Vermittlungsvertrag einen Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vorsieht, der gleichzeitig Aufenthalte, die allein Renovierungs- oder anderen die Vermietung fördernden Zwecken dienen, von diesem Ausschluss ausnimmt und entsprechende Aufenthalte auch tatsächlich nur solchen Zwecken gedient haben. 23 Durch seinen Aufenthalt in der Wohnung zu Renovierungszwecken vom 01. bis 04.11.2012 sowie den Aufenthalt seines jüngsten Sohnes vom 27. bis 29.03.2013 hat der Antragsteller nämlich demonstriert, dass er trotz des vertraglichen Eigennutzungsausschlusses mit ausdrücklichem Verzicht „auf jede Verfügbarkeit“ in der Lage war, über die Wohnung zu verfügen. 24 Das OVG Schleswig (Beschl. v. 21.09.2006, - 2 LA 27/06 -) hat zu dieser Frage u.a. Folgendes ausgeführt: 25 „Dem Vorhalten für den persönlichen Lebensbedarf stehen nicht schon die vertraglichen Regelungen ... entgegen, nach denen die Klägerin für die angegebene Zeit der zur Verfügungstellung der Wohnung – also ganzjährig – ausdrücklich auf eventuell bestehende eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten verzichtet hat. Dieser vertraglichen Klausel kommt angesichts der Tatsache, dass die Klägerin die Wohnung - wenngleich auch nur kurzzeitig – genutzt hat, keine Bedeutung zu. Dass diese Aufenthalte ... zu Renovierungs-, Instandhaltungs- und Kontrollzwecken stattfanden, ist rechtlich unerheblich. ... 26 Die Klägerin hat Aufenthalte in der veranlagten Wohnung eingeräumt, allerdings dabei die fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten, der Aufenthalt zur Durchführung von Reparaturen, Renovierungen und Instandsetzungsarbeiten sei unerheblich, da sie schon auf Grund der Kürze der Aufenthalte keine Zeit zur Erholung gehabt habe. Die hieraus von ihr gezogene Schlussfolgerung, es habe damit keine Eigennutzung stattgefunden und die daran anknüpfende weitere Kritik beruhen auf einer rechtlichen Fehlwürdigung des Begriffs der Eigennutzung. ... Maßgeblich ist lediglich, dass die Klägerin auf Grund der gelebten Verhältnisse die Möglichkeit hat, die erforderlichen Renovierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen selbst durchzuführen und die Wohnung damit auch bestimmungsgemäß zu nutzen, wenn sie nicht über das Vermittlungsbüro an Dritte vermietet ist. Damit ist die Vermutung des tatsächlichen Bestehens der Eigennutzungsmöglichkeit nicht widerlegt (vgl. insoweit Urteil des Senats vom 13.10.2005, - 2 LB 27/05 - ).“ 27 Diese Auffassung wird in ständiger Rechtsprechung weiterhin auch von der erkennenden Kammer des Verwaltungsgerichts vertreten und führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die Regelungen der Ziff. 16 und 18 des Vermittlungsvertrages gerade nicht gewährleisten, dass der Antragsteller über die Wohnung nicht verfügungsberechtigt ist. Vielmehr fehlt diesem ausdrücklich als „Verzicht auf jede Verfügbarkeit“ ausgestaltetem Eigennutzungsausschluss die rechtlich verbindliche Wirkung, da er nicht „gelebt“ wird, wie die eingeräumten Eigennutzungszeiten in den Jahren 2012 und 2013 gezeigt haben. Wie vom OVG in o.g. Entscheidung dargestellt, ist insofern irrelevant, ob es sich bei den Aufenthalten um solche für Renovierungszwecke o.ä. handelte. 28 Dem Vorbringen des Antragstellers lassen sich auch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Anforderung von insgesamt 773,71 € eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte, sodass der einstweilige Rechtsschutzantrag nach alledem mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen war. 29 Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG und berücksichtigt entsprechend der ständigen Spruchpraxis der Kammer in vorläufigen Rechtsschutzverfahren der vorliegenden Art den maßgeblichen Wert mit ¼ des Wertes der streitbefangenen Abgabenforderung (193,43 €).