9 B 44/16

Tenor Die aufschiebende Wirkung der Klage (9 A 271/16) gegen den Vorauszahlungsbescheid der Antragsgegnerin vom 07.10.2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16.11.2016 wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf 3.532,07 € festgesetzt. Gründe 1 Die Antragsteller wenden sich gegen ihre Heranziehung zu einer Vorausleistung auf einen Straßenausbaubeitrag für die Erneuerung der „Stichstraße Nachtigallweg“ in der Gemeinde Trappenkamp. 2 Die Gemeinde ließ im Jahr 2016 sowohl den Straßenzug Rosenstraße/Nachtigallweg/Breslauer Straße als auch die davon abgehende „Stichstraße Nachtigallweg“ insgesamt erneuern. Die Antragsteller sind Eigentümer des 1.637 qm großen Grundstücks Nachtigallweg xx, das als Eckgrundstück sowohl an den Hauptzug der Straße als auch an die Stichstraße angrenzt. Mit Bescheid vom 07.10.2016 zog der Antragsgegner die Antragsteller für den Ausbau der Stichstraße zu einer Vorausleistung in Höhe von 100 % des voraussichtlichen Beitrages von 14.128,26 € heran. Dagegen legten die Antragsteller Widerspruch ein und erhoben nach dessen Zurückweisung Klage. Ein weiterer Vorausleistungsbescheid für den Ausbau des Hauptzuges über 17.811,67 € wurde bestandskräftig. 3 Ihr sinngemäßer Antrag, 4 die aufschiebende Wirkung der Klage (9 A 271/16) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 07.10.2016 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.11.2016 über die Heranziehung zu einer Vorauszahlung auf die Straßenbaumaßnahme „Stichstraße Nachtigallweg“ anzuordnen, 5 ist nach § 80 Abs. 5 und 6 S. 1 VwGO zulässig, nachdem der Antragsgegner die Aussetzung der Vollziehung im Widerspruchsbescheid abgelehnt hat. 6 Er ist auch begründet. 7 Im Falle der Erhebung öffentlicher Abgaben und Kosten im Sinne des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO kommt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage regelmäßig nur in Betracht, wenn gemäß § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder die Vollziehung für den Abgaben- und Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen nach der Rechtsprechung der Kammer und des OVG Schleswig (nur) vor, wenn auf Grund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg (vgl. z.B. Beschluss des OVG Schleswig v. 24.06.1998 - 2 M 7/98 -, Die Gemeinde 1998, 341). 8 Solche ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beitragsbescheides liegen hier vor, da ernstlich zweifelhaft ist, dass der Antragsgegner die erforderliche Ermessensentscheidung für die Forderung einer Vorauszahlung getroffen hat. 9 Nach § 8 Abs. 4 KAG können auf Beiträge angemessene Vorauszahlungen gefordert werden, sobald mit der Maßnahme begonnen wird. Nach § 10 der Satzung der Gemeinde Trappenkamp über die Erhebung von Beiträgen für die Herstellung, den Ausbau, die Erneuerung und den Umbau von Straßen, Wegen und Plätzen (Straßenbaubeitragssatzung) vom 28.09.2006 (SBS) können angemessene Vorauszahlungen bis zur Höhe des voraussichtlichen Beitrages verlangt werden, sobald mit der Ausführung einer Maßnahme begonnen wird. 10 Nach diesen Vorschriften steht es im Ermessen der Gemeinde, ob und in welcher Höhe bis zur Grenze der Angemessenheit eine Vorauszahlung erhoben wird. Die Anforderung einer Vorauszahlung setzt keinen Beschluss der Gemeindeverwaltung voraus; es handelt sich um ein einfaches Geschäft der laufenden Verwaltung (Habermann in Habermann/Arndt, KAG, Stand 1/16, § 8 Rn. 364, 366; Böttcher in Thiem/Böttcher, KAG, Stand Nov. 2015, § 8 Rn. 294, 296). Als innerdienstlicher Ermessensakt muss die Entscheidung, Vorauszahlungen zu fordern, allerdings zumindest in Vermerken, Niederschriften, Abrechnungsunterlagen usw. eindeutig zum Ausdruck kommen; sein Vorliegen muss nachweisbar sein. Er wird regelmäßig kundbar gemacht durch entsprechende Heranziehungsbescheide (BVerwG, U. v. 09.12.2015 - 9 C 27/14 -, juris Rn. 26; B. v. 12.12.1995 - 8 B 171/95 -, juris Kurztext; VG Schleswig, U. v. 25.03.2011 - 9 A 250/09 -; VG A-Stadt, U. v. 24.06.2013 - 3 K 2908/12 -, juris sowie Habermann a.a.O. Rn. 366 und Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 9. Aufl. § 21 Rn.4). Die Bescheide selbst müssen demgemäß keine Ermessenserwägungen enthalten. 11 Vorliegend fehlt jedoch, worauf die Antragsteller hingewiesen haben, in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen jeder Anhaltspunkt dafür, dass ein solcher innerdienstlicher Ermessensakt hier erfolgt ist; diese enthalten keinerlei Aussagen dazu, ob und in welcher Höhe Vorausleistungen erhoben werden sollen oder nicht. Allein die Kundbarmachung eines bestimmten Vorgehens reicht nicht aus, solange jedweder Vermerk über einen zugrundeliegenden Ermessensakt fehlt (vgl. VG Münster a.a.O., juris, Rn. 23). Im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsgegner dazu vorgetragen, dass eingehende Gespräche zwischen der Bauabteilung und der Finanzabteilung stattgefunden hätten, in denen man sich aufgrund der schlechten Kassenlage der Gemeinde für die Erhebung von Vorauszahlungen in Höhe des voraussichtlichen Beitrages entschieden habe, obwohl der leitende Verwaltungsbeamte zum damaligen Zeitpunkt davon abgeraten habe. Bei der Entscheidungsfindung seien die Zahlen des Tagesabschlusses vom 29.09.2016 zugrunde gelegt worden. Der Antragsgegner hat eine Kopie dieses Abschlusses vorgelegt, auf dem sich handschriftlich ein am 08.02.2017 ergänzter Vermerk über die Gespräche befindet. Ein solcher nachträglich gefertigter Vermerk reicht nach den o.g. in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten Anforderungen jedoch nicht aus, so dass die Erhebung einer Vorausleistung rechtswidrig war. 12 Dieser Mangel dürfte allerdings grundsätzlich durch eine Nachholung der erforderlichen Ermessensausübung bzw. deren „Verschriftlichung“, wie hier durch den Vermerk vom 08.02.2017, nachträglich heilbar sein (OVG Koblenz, U. v. 25.06.1991 - 6 A 12559/90 - NVwZ-RR 1992, 160; vgl. auch OVG Schleswig, B. v. 05.07.2011 - 2 MB 15/11 -). Die Nachholung hätte zur Folge, dass von diesem Zeitpunkt an eine Vorausleistungspflicht entsteht und der Vorausleistungsbescheid nicht mehr aufgehoben werden kann (vgl. zur Heilung von Mängeln im Beitragsverfahren Habermann, a.a.O., Rn. 85 ff.). Dies gilt jedoch dann nicht mehr, wenn zwischenzeitlich die sachliche Beitragspflicht entstanden ist. Danach kann eine Vorausleistungspflicht nicht mehr entstehen (OVG Schleswig, B. v. 22.04.2014 - 4 MB 2/14 -). In solchen Fällen einer Heilung nach Entstehung der endgültigen Beitragspflicht bleibt der angefochtene Vorausleistungsbescheid rechtswidrig, weil eine Vorausleistungspflicht vor der Entstehung der sachlichen Beitragspflicht nicht entstanden war und danach nicht mehr entstehen konnte (OVG Koblenz, a.a.O.). So liegt es hier, da die sachliche Beitragspflicht bereits am 16.12.2016 entstanden war. Zu diesem Zeitpunkt war die Stichstraße fertiggestellt und nach telefonischer Auskunft des Antragsgegners auch abgenommen, eine Widmung lag ebenfalls vor. Die Nachholung des Vermerkes erfolgte deshalb zu spät. 13 Die von den Antragstellern in den Vordergrund gestellte Frage, ob es sich bei der „Stichstraße Nachtigallweg“ wie vom Antragsgegner angenommen um eine selbständige Einrichtung handelt oder - wie sie meinen - um eine unselbständige Zufahrt, die Bestandteil der Einrichtung Nachtigallweg ist, bedarf damit für dieses Verfahren keiner Entscheidung mehr. Insoweit sei aber darauf hingewiesen, dass nach Aktenlage Überwiegendes für die Selbständigkeit der Stichstraße spricht. 14 Nach der Rechtsprechung des OVG Schleswig, der sich die Kammer angeschlossen hat, ist im Straßenausbaubeitragsrecht die Zuordnung einer Stichstraße zu dem Hauptzug, von dem sie abzweigt, und damit die Qualifizierung als Teil einer einheitlichen Einrichtung im Sinne des KAG, nur gerechtfertigt, „wenn die Stichstraße den Charakter einer Zufahrt zu „Hinterliegergrundstücken“ hat, d.h. Grundstücke „erschließt“, die unmittelbar an die Vorderliegergrundstücke angrenzen, gleichsam in „zweiter Baureihe“ liegen, so dass sich der Eindruck der Zugehörigkeit dieser Grundstücke zum Abrechnungsgebiet aufdrängt“. Anders verhält es sich, wenn die Stichstraße bei natürlicher Betrachtungsweise über eine bloße Zufahrt zu „Hinterliegern“ hinausgeht und sich als eigenständige Verkehrsanlage darstellt. Die von den Antragstellern herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Erschließungsbeitragsrecht, die maßgeblich auf die Länge des Stichweges abstellt, ist auf das landesrechtlich geregelte Straßenbaubeitragsrecht und den danach maßgeblichen Begriff der Einrichtung nicht anwendbar (OVG Schleswig, U. v. 30.04.2003 - 2 LB 118/02 -, SchlHAnz 2004, 53 ff. und B. v. 14.12.2007 - 2 LA 23/07 -, n.v.). 15 Nach diesem Maßstab dürfte die Stichstraße hier nicht mehr den Charakter einer Zufahrt zu Hinterliegergrundstücken haben, sondern sich als eigenständige Verkehrsanlage darstellen. Sie erschließt bei einer Länge von ca. 78 m - abgesehen von den Eckgrundstücken - 6 Grundstücke und ist mit insgesamt 6 m kaum schmaler als der Hauptzug des Nachtigallweges (6,55 m). Für eine Eigenständigkeit spricht aber insbesondere die Ausgestaltung der Stichstraße mit einem 2 m breiten, rot gepflasterten Gehweg und einem großflächigen Wendehammer, auf dem eine zweireihige Parkfläche für vier bis fünf Pkw mit Pflanzflächen an den Seiten vorgesehen ist (vgl. Ausbauplan Beiakte A). Dies geht deutlich über den Charakter einer „Zufahrt zu Hinterliegergrundstücken“ hinaus. 16 Aufgrund des fehlenden rechtzeitigen Vermerkes zur Ermessensausübung im Hinblick auf die Erhebung der Vorausleistung ist dem Antrag jedoch mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. 17 Der Streitwert ist entsprechend der ständigen Rechtsprechung der Kammer mit einem Viertel des Wertes der Hauptsache (14.128,26 €) angenommen worden.