11 B 5/18

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. 2 Der am … 1994 geborene Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger. Er reiste nach eigenen Angaben zunächst im Oktober 2012 ohne Visum in das Bundesgebiet ein. Den am 26.11.2012 gestellten Asylantrag lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 04.12.2012 als offensichtlich unbegründet ab. Der diesbezüglich gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 13.12.2012 wurde vom Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 20.12.2012 abgelehnt (15 B 191/12), die Klage wurde mit Urteil vom 31.03.2015 abgewiesen (15 A 395/12). In der Folgezeit nach der Ablehnung des Eilantrages wurde der Antragsteller geduldet. In dieser Zeit begann auch die Beziehung zu seiner jetzigen Ehefrau, die serbische Staatsangehörige A. A., die seit 2009 im Besitz einer Niederlassungserlaubnis ist. Am 24.02.2014 wurde ihm wegen der Reiseunfähigkeit seiner Mutter eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG a.F. erteilt. Diese war bis zum 23.02.2015 befristet. In den in der Folgezeit ausgestellten Duldungsbescheinigungen war die Beschäftigung mit Zustimmung der Ausländerbehörde gestattet. Daraufhin nahm der Antragsteller eine Tätigkeit als Küchenmitarbeiter in Vollzeit auf. Der dieser Beschäftigung zu Grunde liegende zunächst befristete Arbeitsvertrag wurde mit Wirkung ab dem 01.04.2016 entfristet. Mit seiner jetzigen Ehefrau lebte er bereits zu diesem Zeitpunkt in einer gemeinsamen Wohnung. 3 Am 20.09.2016 wurde der Antragsteller nach Serbien abgeschoben. Am 06.10.2016 heiratete der Antragsteller seine Lebensgefährtin in Belgrad. Ein Zertifikat über Sprachkenntnisse (A1) wurde ihm am 22.12.2016 ausgestellt. 4 Am 31.01.2017 beantragte der Antragsteller durch seinen damaligen Verfahrensbevollmächtigten bei der Antragsgegnerin, das Einreise- und Aufenthaltsverbot, das bis zum 20.03.2019 bestand, „auf 0 zu reduzieren“. 5 Am 15.03.2017 beantragte der Antragsteller bei der deutschen Botschaft in Belgrad ein nationales Visum zur Familienzusammenführung. 6 Am 17.03.2017 wurde der Antragteller von der Bundespolizeidirektion ... auf der BAB 17 kontrolliert und in die Tschechische Republik zurückgeschoben. Das Einreise- und Aufenthaltsverbot wurde bis zum 16.03.2021 befristet. 7 Mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.04.2017 wurde die Wirkung der Abschiebung vom 26.09.2016 nachträglich auf den 24.04.2017 befristet. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass möglicherweise ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bzw. eines Visum zur Familienzusammenführung bestehe. 8 Mit Stellungnahme vom 08.05.2017 erklärte die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Beteiligung in dem noch anhängigen Visumverfahren, dass sie der Visumserteilung nicht zustimme. Als Begründung führte sie das von der Bundespolizeidirektion ... verfügte Einreise- und Aufenthaltsverbot an. 9 Der Visumsantrag des Antragstellers wurde am 09.05.2017 abgelehnt. 10 Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion ... vom 08.06.2017 wurde das am 17.03.2017 verfügte Einreise- und Aufenthaltsverbot abgeändert und bis zum 16.03.2019 befristet. 11 Hiergegen erhob der Antragsteller am 19.06.2017 Widerspruch. Auf diesen Widerspruch wurde mit Abhilfebescheid vom 12.07.2017 der Änderungsbescheid vom 08.06.2017 aufgehoben und das Einreise- und Aufenthaltsverbot wurde auf sofort befristet. 12 Nach eigenen Angaben reiste der Antragsteller ohne nationales Visum am 26.07.2017 erneut in das Bundesgebiet ein, ohne zuvor einen neuen Antrag auf Erteilung des Visums bei der Deutschen Botschaft in Belgrad gestellt zu haben. 13 Mit Schreiben vom 15.08.2017 erbat der Antragsteller eine erneute Überprüfung des Sachverhalts sowie eine Mitteilung an die Botschaft, dass der Erteilung des Visums keine Bedenken entgegenstehen. 14 Daraufhin teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom 06.09.2017 mit, dass dieser den Antrag auf Erteilung des Visums wieder aufnehmen müsse bzw. gegen die Ablehnung remonstrieren müsse, die Botschaft werde sie dann um eine Stellungnahme bitten. 15 Mit Schreiben vom 08.09.2017 beantragte der Antragsteller die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß §§ 27, 29, 30 AufenthG und reichte nachträglich eine ärztliche Stellungnahme von ... vom Medizinischen Versorgungszentrum des ... vom 22.11.2017 ein. Wegen der Einzelheiten wird auf dieses Schreiben Bezug genommen (Bl. 21 f. d.A.). 16 Mit Bescheid vom 05.12.2017 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab und forderte ihn unter Androhung der Abschiebung nach Serbien dazu auf, den Geltungsbereich des AufenthG bis zum 05.01.2018 zu verlassen. Zur Begründung verwies sie auf das fehlende Visum. Unter Ausübung ihres Ermessens habe sie auch unter Berücksichtigung der Situation der Ehefrau des Antragstellers keine Umstände erkannt, die die Nachholung des Visumverfahrens entbehrlich machen würden. 17 Hiergegen erhob der Antragsteller am 15.12.2017 Widerspruch und hat am 15.01.2018 um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht. 18 Zur Begründung trägt er vor, ihm sei im Wege der Ermessenreduzierung auf Null eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Im Rahmen des § 39 AufenthV sei zu berücksichtigen, dass es nach dem Gesetzeszweck darauf ankomme, dass eine Auslandsvertretung bereits im laufenden Verfahren involviert gewesen sei. Der Verweis auf das Visumverfahren durch die Antragsgegnerin stelle eine bloße Förmlichkeit dar. Zudem sei hier gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG von der Nachholung des Visumverfahrens abzusehen, insbesondere in Anbetracht der psychischen Situation der Ehefrau des Antragstellers. 19 Der Antragsteller beantragt wörtlich, 20 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 15.12.2017 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.12.2017 anzuordnen. 21 Die Antragsgegnerin beantragt, 22 den Antrag abzulehnen. 23 Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen seine Ausführungen aus dem streitigen Ablehnungsbescheid. Zudem führt sie ergänzend aus, die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen scheitere bislang an der noch nicht ausreichend konsolidierten Erwerbsbiographie der Ehefrau. Ein Verzicht auf das Visumverfahren sei auch aus Gleichbehandlungsgründen nicht angebracht. 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird ergänzend Bezug genommen auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte. II. 25 Der Antrag, der nach dem auslegungsfähigen Rechtsschutzbegehren gemäß § 122 iVm § 88 VwGO als Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, vor der Entscheidung über den Widerspruch gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubniserteilung keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen den Antragsteller zu ergreifen, zu verstehen ist, ist zulässig (1.) aber unbegründet (2.). 1. 26 Der so verstandene Antrag ist nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Im vorliegenden Fall ist hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis einstweiliger Rechtsschutz nicht vorrangig nach §§ 123 Abs. 5, 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO zu gewähren. Denn die Ablehnung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis durch den Bescheid vom 05.12.2017 hat keine belastende Rechtsfolge ausgelöst, die im Sinne von § 80 Abs. 5 VwGO durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung suspendierbar wäre. Dem Antragsteller kam vor dem Erlass des ablehnenden Bescheids nicht die Fortgeltungswirkung nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zugute, die durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung fortdauern würde, da der Antragsteller ohne das erforderliche Visum eingereist ist und insofern keinen Aufenthaltstitel hatte, dessen Wirkung hätte fortgelten können. 27 Auch kam dem Antragsteller nicht die Erlaubnisfiktion des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG zugute, da er sich vor Antragstellung nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Als serbischer Staatsangehöriger bedurfte er zwar als sog. Positivstaater nach Art. 1 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang II Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (im Folgenden: EG-VisaVO) für das Überschreiten der Außengrenze der Bundesrepublik Deutschland für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, grundsätzlich keines Visums. Indes ist eine visumsfreie Einreise nur dann als erlaubt anzusehen, wenn der beabsichtigte Aufenthaltszweck nur auf einen Kurzaufenthalt gemäß Art. 1 Abs. 2 EG-VisaVO gerichtet ist. Dabei ist maßgeblich, welche Absichten der Betroffene im Zeitpunkt der Einreise in Bezug auf die Aufenthaltsdauer hat. Ein Staatsangehöriger eines der in Anhang II der EG-VisaVO genannten Staaten reist demnach dann unerlaubt ein, wenn er bereits bei der Einreise die Absicht hat, sich länger als 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen im Bundesgebiet aufzuhalten. Eine unerlaubte Einreise zieht einen unrechtmäßigen Aufenthalt nach sich (vgl. zum Ganzen: Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. Juni 2013 – 10 CS 13.1002 –, Rn. 13, juris; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20. Oktober 2016 – 7 B 2174/16 –, Rn. 27, juris). Unter Anwendung dieser Maßstäbe war der Aufenthalt des Antragstellers im Bundesgebiet nicht rechtmäßig im Sinne des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Denn der Antragsteller beabsichtigte bereits bei der Einreise im Juli 2017, dauerhaft bei seiner Ehefrau in der Bundesrepublik Aufenthalt zu nehmen. Dies zeigt bereits die kurze Zeitspanne zwischen dem angegebenen Einreisedatum und der Antragstellung bei der Antragsgegnerin. Darüber hinaus spricht auch die vorherige Beantragung des nationalen Visums für eine solche Absicht. Im Übrigen wird diese Absicht auch vom Antragsteller nicht in Abrede gestellt. 2. 28 Der so ausgelegte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet. 29 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Voraussetzung hierfür ist, dass sowohl ein Anordnungsanspruch, d. h. der sicherungsbedürftige materielle Anspruch, für den der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachsucht, als auch ein Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründet, glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. Maßgebend sind dabei die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. 30 Vorliegend fehlt es an einem glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch. 31 Ein sicherungsfähiger Anspruch, aufgrund dessen der Antragsteller von der Antragsgegnerin für die Dauer des Erteilungsverfahrens vorläufig zu dulden wäre, ist nicht erkennbar. Denn dem Antragsteller ist zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Auch Duldungsgründe sind nicht glaubhaft gemacht worden. 32 Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs zu seiner Ehefrau nach § 27 AufenthG i.V.m. §§ 29, 30 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG. 33 Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Ehegatten eines Ausländers zu erteilen, wenn der Ausländer einen unter § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG genannten Aufenthaltstitel besitzt, beide Ehegatten volljährig sind und der zuziehende Ehegatte die erforderlichen Sprachkenntnisse hat. 34 Daneben erfordert ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zwecks Ehegattennachzug zu einem Ausländer außer dem Vorliegen der in § 30 AufenthG genannten besonderen Voraussetzungen grundsätzlich auch, dass die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erfüllt ist, d.h. dass der zuziehende Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2). Etwas anderes gilt nur, wenn der Ausländer nach § 39 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen oder ein Absehen von dieser Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht kommt. 35 Diese allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller ist nicht mit einem zum Zweck des Ehegattennachzugs erteilten nationalen Visum gemäß § 6 Abs. 3 AufenthG eingereist und hat auch nicht die für dessen Erteilung erforderlichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht. Vielmehr ist er nach eigenen Angaben ohne Visum am 26.07.2017 – nach Ablehnung seines Antrags auf Erteilung eines nationalen Visums – in das Bundesgebiet eingereist. 36 Demnach fehlt es an der Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der die Einhaltung des Visumverfahrens als wichtiges Steuerungsinstrument der Zuwanderung gewährleisten soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 – 1 C 23.09 –, Rn. 20, juris unter Verweis auf BTDrucks 15/420 S. 70). 37 Der Antragsteller ist auch nicht nach den Regelungen der §§ 39 ff. AufenthV ausnahmsweise berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen und damit von dem Visumerfordernis befreit. Zwar ist der Antragsteller als Positivstaater iSd § 39 Nr. 3 Var. 1 AufenthV (vgl. Anhang II der EG-VisaVO) unter der Voraussetzung des Besitzes eines biometrischen Reisepasses von der Visumspflicht für Kurzaufenthalte befreit. Allerdings setzt § 39 Nr. 3 Var. 1 AufenthV weiterhin voraus, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Dieser Privilegierungstatbestand gilt folglich nicht in Fällen, in denen – wie hier – der ausländische Ehegatte nach der Eheschließung im Rahmen eines visumfreien Aufenthalts den (beabsichtigten) Daueraufenthalt zum Familiennachzug beantragt, da das den Aufenthaltszweck kennzeichnende Tatbestandsmerkmal der Anspruchsgrundlage – hier: die Eheschließung – bereits vor der Einreise gegeben war (BVerwG, Urteil vom 11. Januar 2011 – 1 C 23.09 –, Rn. 26, juris). Auch die Vorbefassung der Deutschen Botschaft in Belgrad mit dem Visumsantrag des Antragstellers führt nicht zu einer Privilegierung des Antragstellers nach § 39 Nr. 3 Var. 1 AufenthV. Die negative Entscheidung der Auslandsvertretung kann auch dann nicht zur Entbehrlichkeit des Visumverfahrens führen, wenn der Ablehnungsgrund, in diesem Fall das Einreiseverbot, später weggefallen ist, zumal es bezüglich der weiteren Voraussetzungen keine positive Aussage gibt. 38 Schließlich besteht kein Anspruch des Antragstellers gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG auf ein Absehen vom Visumerfordernis. Dabei kann offen bleiben, ob bereits die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind, also insbesondere, ob die Sicherung des Lebensunterhalts unter Berücksichtigung der Erwerbsprognose sowohl des Antragstellers als auch seiner Ehefrau, vgl. § 2 Abs. 3 Satz 4 AufenthG, gewährleistet ist (vgl. zu dem Erfordernis des Vorliegens eines „strikten Rechtsanspruchs“ BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 – 1 C 15.14 –, juris). Denn auch das Bestehen eines solchen Anspruchs führt gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 AufenthG lediglich zu einem Ermessen der Ausländerbehörde bezüglich des Absehens von der Visumspflicht. Demnach besteht nur dann ein im Rahmen des Eilverfahrens sicherungsfähiger Anspruch, wenn entweder das Ermessen der Ausländerbehörde auf Null reduziert ist oder es dem Antragsteller gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. 39 Besondere Umstände, die es dem Antragsteller unzumutbar erscheinen lassen, das Bundesgebiet vorübergehend zur Nachholung des Visumverfahrens zu verlassen, liegen nicht vor. Allein der Umstand, dass die Eheleute möglicherweise eine vorübergehende Trennung für die übliche Dauer des Visumverfahrens hinnehmen müssen, reicht hierfür auch unter Berücksichtigung des besonderen Schutzes der Ehe durch Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 EMRK nicht aus (BVerwG, Urteil vom 11.01.2011 – 1 C 23.09, Rn. 34 – juris), insbesondere ist hierbei die gesetzgeberische Wertung der §§ 27 ff. AufenthG zu beachten, ausweislich derer die Durchführung des Visumverfahrens grundsätzlich gerade nicht entbehrlich ist. 40 Eine andere Einschätzung ergibt sich auch nicht aus der ärztlichen Stellungnahme ... vom 22.11.2017. Darin wird lediglich die Bedeutung der wenigen verbindlichen sozialen Bezüge für die langfristige Genesung der Ehefrau des Antragstellers betont. Eine vorübergehende Trennung für die Dauer des Visumverfahrens steht aber dem Erhalt der ehelichen Beziehung nicht entgegen. Zu beachten ist hierbei auch, dass sich der Antragsteller als serbischer Staatsangehöriger aufgrund der Privilegierung für Kurzaufenthalte nach der EG-VisaVO innerhalb eines halben Jahres ca. drei Monate visumsfrei und in eigenständiger Zeiteinteilung in Deutschland aufhalten kann, was nach Ansicht der Kammer ebenfalls dafür spricht, dass während einer vorübergehenden Trennung die Bindung der Ehegatten aufrechterhalten werden kann (vgl. auch Beschluss der Kammer vom 14.11.2017 – 11 B 47/17). Auch kann die Ehefrau des Antragstellers als serbische Staatsangehörige jederzeit Besuche in Serbien vornehmen. Im Ergebnis liegen keine Umstände vor, die einen Ausnahmefall nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 AufenthG begründen. 41 Auch liegt keine Ermessenreduktion auf Null zu Gunsten des Antragstellers hinsichtlich des Absehens von dem Erfordernis des Visumverfahrens vor. Entsprechend der obigen Ausführungen liegen angesichts der Situation der Ehefrau des Antragstellers keine besonderen Umstände des Einzelfalls vor, die eine zwingende Ausnahme von dem Visumverfahren als zentrales Steuerungsinstrument der Zuwanderung erforderlich erscheinen lassen. Die weiteren vom Antragsteller aufgeführten Aspekte, wie z.B. der Nachweis der Sprachkenntnisse, können allein keinen Ausnahmefall begründen, da sie bereits Grundvoraussetzung dafür sind, dass überhaupt ein Ermessen der Ausländerbehörde eröffnet ist. 42 Im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit ist zudem zu berücksichtigen, dass das Visumverfahren nur eine Verzögerung, nicht aber eine dauernde Verhinderung des ehelichen Zusammenlebens bewirkt. Diese Wirkung steht in einem angemessenen Verhältnis zu dem legitimen Kontrollzweck. 43 Der Antragsteller hat schließlich keinen Anspruch auf Duldung seines Aufenthalts. 44 Die Abschiebung eines ausreisepflichtigen Ausländers ist nach § 60a Abs. 2 AufenthG auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung ergibt sich – entsprechend den obigen Ausführungen – insbesondere nicht aus Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 EMRK. 45 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 46 Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.