11 B 7/19

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe 1 Der Hauptantrag des Antragstellers, 2 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Vollzug der Ausreiseaufforderung bis zur Entscheidung über seinen Widerspruch auszusetzen, 3 war in Würdigung des erkennbaren Rechtsschutzziels des Antragstellers trotz seiner anwaltlichen Vertretung gerade noch dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs (auch) gegen die im Bescheid des Antragsgegners unter Ziff. 6 verfügte Abschiebungsandrohung begehrt (§§ 122, 88 VwGO). Denn ersichtlich geht es dem Antragsteller darum, vor Entscheidung über seinen Widerspruch vom 17.10.2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 8.10.2018 von Abschiebemaßnahmen verschont zu bleiben und schließlich ggf. freiwillig ausreisen zu können. Dies ergibt sich aus dem Vorbringen des Antragstellers im Verwaltungsverfahren und diesem Gerichtsverfahren. 4 Dieses Ziel kann der Antragsteller indes mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Abschiebungsandrohung erreichen, da eine vollziehbare Abschiebungsandrohung als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung einer Abschiebung (§ 58 Abs. 1 iVm §§ 11 Abs. 2, 7 Abs. 1 FreizügG/EU) vorauszugehen hat. 5 Da Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gegenüber denen nach § 80 Abs. 5 VwGO regelmäßig subsidiär sind (§ 123 Abs. 5 VwGO), war der Antrag des Antragstellers hier entsprechend umzudeuten. 6 Der so verstandene Hauptantrag ist zulässig aber unbegründet. 7 Der Antrag ist zulässig und dabei insbesondere statthaft als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschiebungsandrohung, § 80 Abs. 5 S. 1 1.Alt. VwGO. 8 Denn die Abschiebungsandrohung nach § 7 Abs. 1 S. 2 FreizügG/EU ist (wie die nach § 59 AufenthG) eine bundesrechtlich geregelte Vollzugsmaßnahme, deren Vollstreckung sich nach Landesrecht richtet, so dass Rechtsmittel hiergegen gemäß § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG SH keine aufschiebende Wirkung entfalten, § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO. 9 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Abschiebungsandrohung ist aber unbegründet. 10 Die gerichtliche Entscheidung ergeht in den Fällen des § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Ist danach der Erfolg oder Misserfolg des Rechtsmittels offensichtlich, so ist hinsichtlich der Interessenabwägung auf die gesetzgeberische Wertung zurückzugreifen, die in der Entscheidung zum Ausdruck kommt, es beim Grundsatz der aufschiebenden Wirkung aus § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zu belassen oder aber bereits von Gesetzes wegen zunächst den Sofortvollzug anzuordnen. Lässt sich allerdings weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes feststellen, bedarf es zur Entscheidung einer weiteren Interessenabwägung. 11 Die angefochtene Abschiebungsandrohung ist offensichtlich rechtmäßig. 12 Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 7 Abs. 1 S. 1 und 2 FreizügG/EU, wonach die Abschiebung unter Setzung einer Ausreisefrist angedroht werden soll, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass bei einem Unionsbürger oder seinem Familienangehörigen das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht mehr besteht. 13 Diese Voraussetzungen liegen vor. 14 Der Antragsteller ist wegen seiner (noch) bestehenden Ehe (noch) Familienangehöriger einer Unionsbürgerin (Bulgarien), §§ 1, 3 Abs. 2 Ziff. 1 FreizügG/EU. 15 Der Antragsgegner hat für den Antragsteller den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 6 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt. Diese Feststellung ist offensichtlich wirksam geworden, der Antragsteller ist damit ausreisepflichtig. Auf die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht kommt es für den Erlass der Abschiebungsandrohung nach der aktuellen Gesetzeslage nicht an, da der Gesetzgeber das bis 2007 geltende Erfordernis der Unanfechtbarkeit der Feststellung für die Ausreisepflicht nicht mehr normiert hat. Unabhängig davon wäre die Feststellung vorliegend sogar vollziehbar, da der Antragsgegner insoweit in Ziff. 2 des Bescheides den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Ziff. 4 VwGO angeordnet hat und – soweit ersichtlich – gegen die Anordnung des Sofortvollzuges nicht vorgegangen wurde. 16 Der Antragsgegner war sodann gehalten die Abschiebungsandrohung zu erlassen, da § 7 Abs. 1 S. 2 FreizügG/EU als „Soll-Vorschrift“ im Regelfall der Behörde hierüber kein Ermessen belässt (intendiertes Ermessen). Es ist nicht ersichtlich und auch nicht glaubhaft gemacht, dass hier ein atypischer Fall der Ausreisepflicht vorliegt. 17 Die Länge der gesetzten Ausreisefrist ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Diese muss nach § 7 Abs. 1 S. 3 FreizügG/EU – außer in dringen Fällen – mindestens einen Monat betragen. Im Übrigen steht die Bestimmung der Frist im Ermessen der Behörde. 18 Auch diese Voraussetzung ist erfüllt. Der Bescheid ist dem Antragsteller am 12.10.2018 zugestellt worden, die Ausreisefrist endete am 16.11.2018 also mehr als einen Monat später – inzwischen wurde die Frist schon zwei Mal verlängert (zuletzt bis zum 15.1.2019). 19 Es ist nicht ersichtlich, warum der Antragsgegner diese Frist (weiter) hätte verlängern sollen oder jetzt im Widerspruchsverfahren verlängern muss. Die Gewährung einer angemessenen Ausreisefrist soll dem Unionsbürger bzw. seinem drittstaatsangehörigen Familienangehörigen ermöglichen, sich rechtzeitig auf die Aufenthaltsbeendigung einzustellen und seinen Aufenthalt in der Bundesrepublik ordnungsgemäß abzuwickeln (Kündigung der Wohnung, der Arbeitsstelle etc.) und ist daher einzelfallbezogen zu bestimmen (BVerwG, Urteil vom 22.12.1997 - 1 C 14/96 -,juris; BeckOK AuslR/Kurzidem, 20. Ed. 1.2.2018, FreizügG/EU § 7 Rn. 5-7). Die Frist ist mithin so zu bemessen, dass der Ausländer noch diejenigen Angelegenheiten regeln kann, die seine Anwesenheit erfordern (Bergmann/Dienelt/Dienelt, 12. Aufl. 2018, FreizügG/EU § 7 Rn. 6-42). Dieses private Interesse des Antragstellers ist mit dem öffentlichen Interesse an einer baldigen Ausreise abzuwägen. 20 Im Anhörungsverfahren hat der Antragsteller keine Gründe vorgetragen, die zu einer Verlängerung der Frist hätten führen können. Nunmehr beruft er sich darauf, dass seine Anwesenheit zumindest noch bis zum Abschluss des Scheidungsverfahrens, das am 4.12.2018 bei dem Amtsgericht Reinbek eingeleitet wurde, erforderlich sei. Es sei erforderlich, dass der Antragsteller persönlich anwesend sei, um Erklärungen bei der Anhörung vor Gericht zu machen. Auslandszustellungen würden zudem eine erhebliche Zeitverzögerung bedeuten. 21 Hierauf erwidert der Antragsgegner, dass der Wunsch, das Scheidungsverfahren abzuwarten, unberücksichtigt zu bleiben hat, weil keiner der Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit besitze, die Ehefrau offenbar in Bulgarien aufhältig sei und insbesondere in den Fällen, in denen ein Aufenthaltsrecht durch falsche Angaben (hier Verdacht der Scheinehe) erschlichen worden sei, die Durchsetzung der Ausreisepflicht unverzüglich zu erfolgen habe. 22 Das hinsichtlich der Ausreisefrist von dem Antragsgegner noch bis zum Erlass des Widerspruchsbescheid ausübbare Ermessen ist unter Berücksichtigung der bisher dargestellten Erwägungen weder als fehlerhaft noch als auf Null reduziert anzusehen. Der Antragsteller stellt seine Erwägungen lediglich an die Stelle derer des Antragsgegners. 23 Es ist auch nicht ersichtlich, dass ihm zwingend eine längere Ausreisefrist (bis zum Ende des Scheidungsverfahrens) einzuräumen sein müsste, weil nur dies die einzig ermessensfehlerfreie Entscheidung wäre. 24 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Dauer des Scheidungsverfahrens ungewiss ist, zumindest aber noch einen/ wenige Monate brauchen wird. Dies auch, weil die Ehefrau des Antragstellers derzeit in Bulgarien aufhältig ist und somit – trotz Bestellung eines Rechtsanwaltes – die Kommunikation mit der Ehefrau zu einer weiteren zeitlichen Verzögerung führen wird. Weiter ist zu beachten, dass es sich bei der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Ehegatten vor Gericht in § 128 FamFG um eine „Soll-Vorschrift“ handelt. Bei dem vorliegenden Scheidungsverfahren, bei dem sich ein Ehegatte ohnehin im Ausland (hier Bulgarien) befindet, dürfte für den Fall, dass auch der Antragsteller sich wegen seiner Ausreisepflicht sodann in Indien aufhält, die Annahme eines atypischen Falles, in dem von dem Erfordernis des persönlichen Erscheinens abgesehen werden kann, naheliegen (so auch mwN: MüKoZPO FamFG/Hilbig-Lugani, 2. Aufl. 2013, FamFG § 128 Rn. 11). Dieses Problem könnte ggf. auch über die Rechtshilfe mit in Indien befindlichen Behörden zu lösen sein oder durch die Bitte an das Familiengericht, die persönliche Erklärung des Antragstellers vor dessen Ausreise entgegenzunehmen. Dass all diese Wege von vornherein aussichtlos sind, ist nicht ersichtlich. 25 Der bloße Zeitablauf, der mit der einen oder anderen Vorgehensweise ebenso wie mit eventuellen Auslandszustellungen einhergeht, ist hinzunehmen, da nicht ersichtlich ist, warum der Antragsteller ein gesteigertes Interesse an einer möglichst zeitnahen Scheidung hat. 26 Unter diesen Umständen darf der Antragsgegner dem Interesse an der baldigen Durchsetzung der Ausreisepflicht den Vorrang einräumen. Dass die Abwicklung seiner übrigen Lebensverhältnisse hier mehr Zeit benötigt, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. 27 Der Hilfsantrag auf Verlängerung der Grenzübertrittsbescheinigung, über den sodann zu entscheiden war, ist zumindest unbegründet. 28 Ein nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlicher Anspruch auf Verlängerung der Grenzübertrittsbescheinigung ist nicht glaubhaft gemacht. Es ist - insbesondere nach o.g. – schon nicht ersichtlich, welche Rechtsgrundlage einen solchen Anspruch tragen sollte. 29 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur Streitwertfestsetzung resultiert aus §§ 63 Abs.2, 53 Abs. 2 Ziff. 2 und 52 Abs. 2 GKG.