12 B 11/20

Tenor Der Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, die im Rahmen der internen Stellenausschreibung ausgeschriebene Stelle einer Ausbilderin/eines Ausbilders im Brandschutz sowie Technische Hilfeleistung/Einsatzdienst im Mischdienst im Bereich Feuerwehr mit einem anderen Bewerber zu besetzen, solange nicht über seine – des Antragstellers – Bewerbung in einem neuen Auswahlverfahren entschieden worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten des Beigeladenen, der diese selbst trägt. Der Streitwert wird auf 11482,95 Euro festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, 2 der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Rahmen der internen Stellenausschreibung ausgeschriebene Stelle einer Ausbilderin/eines Ausbilders im Brandschutz sowie Technische Hilfeleistung/Einsatzdienst im Mischdienst im Bereich Feuerwehr mit einem anderen Bewerber zu besetzen, solange nicht über seine – des Antragstellers – Bewerbung in einem neuen Auswahlverfahren entschieden worden ist, 3 hat Erfolg. 4 Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (S. 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (S. 2). Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass jemand ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl. § 123 Abs. 3 VwGO iVm §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO. 5 Die solchermaßen umschriebenen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen vor. 6 Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO für die begehrte einstweilige Anordnung glaubhaft gemacht, weil ihm das Abwarten bis zu einer neuen Auswahlentscheidung nicht zumutbar ist. Es ist beabsichtigt, dem Beigeladenen die streitbefangene Stelle zu übertragen, so dass für den Antragsteller mit der Übertragung dieser Stelle auf den Beigeladenen vor dem Hintergrund des das öffentliche Dienstrecht prägenden Grundsatzes der Ämterstabilität keine Chance mehr bestünde, diese Stelle zu besetzen. 7 Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das Auswahlverfahren ist fehlerbehaftet und verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrtensanspruch. 8 Zunächst ergibt sich ein Mangel im Auswahlverfahren allerdings nicht daraus, dass der Antragsteller eine sog. Konkurrentenmitteilung, in der dem Unterlegenen das Ergebnis der Auswahlentscheidung bzw. die Gründe mitgeteilt werden, warum er nicht weiter berücksichtigt worden ist, nicht erhalten hat. Grundsätzlich hat der nicht berücksichtigte Bewerber zwar Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen (BVerwG, Urteil vom 1.4.2004 - BVerwG 2 C 26.03 - juris Rn. 15). Grundsätzlich reicht es aber aus – wie hier geschehen –, dass der abgelehnte Bewerber im gerichtlichen Verfahren die Begründung für seine Nichtberücksichtigung erfährt. Für die Konkurrentenmitteilung gilt nicht § 114 Satz 2 VwGO, wonach das Ermessen bzw. entsprechende Erwägungen lediglich ergänzt, aber nicht erstmals ausgeübt bzw. erstmals mitgeteilt werden darf/dürfen. Die Konkurrentenmitteilung selbst stellt nicht die Ermessensentscheidung dar, sondern teilt nur die Auswahlentscheidung mit. Wenn ein unterlegener Bewerber daraufhin seinen Antrag zurücknimmt oder das Verfahren für erledigt erklärt, kann dies dazu führen, dass der Dienstherr gemäß § 155 Abs. 4 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen hat (vgl. dazu für den Bereich der dienstlichen Beurteilungen: BVerwG, Urteil vom 17.9.2015 - BVerwG 2 C 27.14 - juris Rn. 21). 9 Fehler im Stellenbesetzungsverfahren ergeben sich aber aus den nachfolgenden Erwägungen: 10 Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen des Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen bei der Auswahl- und Beförderungsentscheidung grundsätzlich eine Bewerberauswahl notwendig, die aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs erfolgt (vgl. statt vieler: BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 21). 11 Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Beamte der Bestgeeignete für einen Beförderungsdienstposten ist, kann als Akt wertender Erkenntnis des für die Beurteilung zuständigen Organs gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden (stRspr; vgl. nur BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 – 2 A 3.00 – juris Rn. 31f.). Die Auswahl beruht auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem – soweit ein solches, wie hier, aufgestellt wurde – Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit auch – nach Bewährung auf dem höher bewerteten Dienstposten – für ein höherwertiges Statusamt geeignet sein wird. 12 Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Für das Auswahlverfahren bleibt die Dienstpostenbeschreibung verbindlich. Die Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle. Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben – in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene – Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.08.2001 a.a.O.). Die Auswahlentscheidung beruht dabei in erster Linie auf der Bewertung der unmittelbar leistungsbezogenen, durch Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens gesetzt werden. Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit auch für ein höherwertiges Amt geeignet sein wird. Dabei können Anforderungsprofile unterschiedliche Rechtsqualität aufweisen. Entscheidend kommt es darauf an, ob derartige Qualifikationserfordernisse konstitutiven (zwingenden) oder lediglich deklaratorischen (beschreibenden) Charakter haben. Letztere informieren den möglichen Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben. Bei einem lediglich deklaratorischen Anforderungsprofil handelt es sich um ein Kriterium, das einen Beurteilungsvorsprung ausgleichen kann. Das konstitutive Anforderungsprofil zeichnet sich demgegenüber dadurch aus, dass es für die Bestenauslese einen ganz neuen, von den dienstlichen Beurteilungen jedenfalls von Ausgangspunkt her abgekoppelten Maßstab enthält. Bei diesem speziellen, konstitutiven Anforderungsprofil einerseits und den dienstlichen Beurteilungen andererseits handelt es sich vom Ansatz her um unterschiedliche Modelle und Maßstäbe für die Auswahl nach dem Leistungsprinzip. Wer ein solches konstitutives Anforderungsprofil nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, mag er auch besser beurteilt sein. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren, das konstitutive Anforderungsprofil erfüllende Bewerber zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. 13 Konstitutiv sind solche Anforderungen, deren Vorliegen anhand objektiv überprüfbarer Fakten – also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn – als tatsächlich gegeben und letztlich eindeutig und unschwer festgestellt werden können und die deshalb im Falle ihrer Nichterfüllung einen vernünftigen potentiellen Bewerber davon abhalten, um die Stelle oder Funktion zu konkurrieren. Lässt die Formulierung einer Anforderung hingegen einem potentiellen Bewerber auch bei ihrer Nichterfüllung noch Aussicht auf Erfolg, weil sie entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen muss oder sich etwa erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließt, erweist sich diese Anforderung nicht als konstitutiv, sondern lediglich als deklaratorisch (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 17.06.2019 – 2 MB 32/18 – juris Rn. 9 f; VGH Mannheim, Beschluss vom 07.12.2010 – 4 S 2057/10 – juris Rn. 4 mwN). 14 Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 27). 15 Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Einen Bewerber bereits in einer Vorauswahl vom weiteren Verfahren auszuschließen, ihn also gar nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen, weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht, steht mit dem Laufbahnprinzip grundsätzlich nicht in Einklang (BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, aaO, Rn. 28 und vom 19.12.2014 - 2 VR 1/14 - Rn. 25). Denn nach dem Leistungsprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind; es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, aaO, Rn. 28 und vom 19.12.2014, Rn. 25). 16 Mit dem Ausschluss des Antragstellers hat sich die Antragsgegnerin von den Anforderungen gelöst, die sie selbst für die Besetzung des Beförderungsdienstpostens aufgestellt hat. Nach der Stellenausschreibung war erforderlich eine "abgeschlossene Laufbahnausbildung der LG 1.2 Fachrichtung nach LAPOFeu“, „Führerschein Klasse C“, „uneingeschränkte gesundheitliche Eignung für den Feuerwehrdienst“ sowie“ mehrjährige Erfahrung im Einsatzdienst der Berufsfeuerwehr“. 17 Diese Anforderungen erfüllt der Antragsteller. 18 Zur „Konkretisierung“ hat die Antragsgegnerin allerdings dann in Ihrer Email vom 04.11.2019 – intern – über die in der Ausschreibung enthaltenen hinaus zwei weitere „Vorauswahlkriterien“ aufgestellt („mindestens fünf Jahre Einsatzkraft des Löschzuges“ sowie „Verwendung als Ausbilder in der Brandschutzausbildung innerhalb der letzten drei Jahre“). Sie hat den Antragsteller dann ohne nähere Begründung vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. 19 Diese Einengung des Bewerberfeldes und der Ausschluss des Antragstellers durch die Aufstellung weiterer (neuer) Anforderungsmerkmale ist verfahrensfehlerhaft. 20 Es ist nach den obigen Darlegungen unzulässig, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten davon Kenntnis erhielten (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 a.a.O. Rn. 32). Gleiches gilt nach dem Vorstehenden, wenn dadurch der Bewerberkreis nachträglich eingeengt wird und so ggf. Bewerber ausgeschlossen würden, die nach der Beurteilungslage ggf. besser als die diese – neuen – Anforderungen erfüllenden Kandidaten sind. Die Antragsgegnerin hätte, wenn sie diese Merkmale für konstitutiv (zwingend) erachtet (was aus den nachfolgenden Gründen indes nicht der Fall ist), diese bereits in die Stellenausschreibung aufnehmen oder das Verfahren abbrechen und die Stelle neu (mit geänderten Anforderungen) ausschreiben müssen. 21 Bei dem – nachträglich – aufgestellten Profilmerkmal „Verwendung als Ausbilder in der Brandschutzausbildung innerhalb der letzten drei Jahre“, dessen Nichterfüllung nach den Ausführungen in der Antragserwiderung zum Ausschluss des Antragstellers vom weiteren Verfahren geführt hat, handelt es nicht um ein konstitutives Merkmal. 22 Die Antragsgegnerin selbst hält nämlich die Berufserfahrung als Ausbilder im Brandschutz lediglich für „wünschenswert“ (vgl. das sog. Formalprofil der ausgeschriebenen Stelle, Bl. 2 der Beiakte B). Es handelt sich demnach gerade um kein zwingendes Profilmerkmal, dessen Nichterfüllung einen Bewerber vom weiteren Verfahren ausschlösse. Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Auswahl indes maßgeblich auf dieses Merkmal abgestellt und damit in unzulässiger Weise ein(bloß) deklaratorisches Profilmerkmal zum Anlass genommen, den Antragsteller vom weiteren Verfahren auszuschließen, insbesondere ihn nicht zu den im Anschluss daran durchgeführten Auswahlgesprächen einzuladen. 23 In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass nach dem Leistungsprinzip ein Beamter grundsätzlich aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen wird, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind; es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013 a.a.O. Rn. 28 und vom 19.12.2014 Rn. 25). Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, Beschlüsse vom 20.06.2013, aaO, Rn. 31 und vom 19.12.2014, aaO, Rn. 20 ). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. 24 Ohne, dass es noch darauf ankäme, könnten auch die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Erwiderungsschrift, soweit sich ihnen entnehmen ließe, dass sie – nunmehr – die Anforderung „Berufserfahrung als Ausbilder“ als konstitutiv verstanden wissen will („notwendig“, „zwingend erforderlich“, vgl. S. 3 seiner Erwiderung), nicht zu einer anderen Entscheidung führen. Diese Erwägungen sind unerheblich. Ein „Nachschieben“ von Gründen, die – erstmalig – eine Nichteignung des Antragstellers wegen Nichterfüllung des genannten Profilmerkmals belegen sollen, wäre nicht zulässig. 25 Für die Nachholung der Begründung der Auswahlentscheidung gilt § 114 Satz 2 VwGO. Diese Vorschrift lässt aber nur die Ergänzung von Ermessenserwägungen im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu, nicht aber die vollständige Nachholung bzw. Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe (BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 -2 BvR206/07 – juris Rn. 23). Deshalb dürfen die Auswahlerwägungen des Dienstherrn im gerichtlichen Verfahren lediglich ergänzt, nicht aber - wie hier - erstmals geltend gemacht werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.8.2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - juris Rn. 6). 26 Nach allem sind die Aussichten des Antragstellers, und dies ist für den Erfolg des Antrages ausreichend, im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, jedenfalls offen. Denn es erscheint möglich, dass die Antragsgegnerin seine Auswahl, nach einem Vergleich der Bewerber zugunsten des Antragstellers trifft. 27 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO.32 28 Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 iVm. Satz 1 Nr. 1 GKG festgesetzt worden. Er beträgt ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 9 Z) mit Ausnahme nichtruhegehaltfähiger Zulagen, OVG Schleswig, Beschluss vom 29.06.2018 29 – 2 MB 3/18 –).