1 B 79/20

Tenor Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass das Betretungsverbot für Kindertagesstätten in Ziffer 1 der Allgemeinverfügung des Kreises B-Stadt über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 auf dem Gebiet des Kreises B-Stadt vom 1. Mai 2020 für den Antragsteller als Kind einer Angehörigen der kritischen Infrastruktur gemäß Ziffer 2 der Allgemeinverfügung nicht gilt, soweit eine fehlende Alternativbetreuung dargelegt wird. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000, -- € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag ist nach dem verfolgten Rechtsschutzziel gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO – wie in der gerichtlichen Verfügung vom 7. Mai 2020 dargelegt – sachdienlich dahingehend auszulegen ist, dass der Antragsteller gemäß § 123 Abs. 1 VwGO den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der vorläufigen Feststellung begehrt, dass das Betretungsverbot der Allgemeinverfügung für die von ihm besuchte Kindertagesstätte nicht für ihn als Kind einer Angehörigen der kritischen Infrastruktur gilt, soweit eine fehlende Alternativbetreuung dargelegt wird. 2 Der Antrag ist zulässig. 3 Der Antrag ist vorliegend auf die vorläufige Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gerichtet. Im Verfahren der Hauptsache wäre dazu die Feststellungsklage statthaft. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren einer der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 – 8 C 19.94 – BVerwGE 100, 262). Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1987 – 3 C 53.85 – BVerwGE 77, 207). 4 Vorliegend ist zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner als zuständiger Gesundheitsbehörde streitig, ob der Antragsteller als Kind einer Angehörigen eines Berufs der kritischen Infrastruktur von dem auf Grundlage des § 28 Abs. 1 IfSG erlassenen Betretungsverbot ausgenommen ist. Damit haben sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner hinsichtlich dieser Frage zu einem Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet. Der Antragsteller hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. 5 Der Antrag ist begründet. 6 Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Erforderlich ist danach zum einen das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d.h. die Notwendigkeit einer Eilentscheidung, und zum anderen ein Anordnungsanspruch, also ein rechtlicher Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Dem Wesen und Zweck einer einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht im einstweiligen Anordnungsverfahren grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragssteller nicht schon das zusprechen, was er – sofern ein Anspruch besteht – nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieser Grundsatz des Verbotes einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung gilt jedoch im Hinblick auf den durch Artikel 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gewährleisteten wirksamen Rechtschutz dann nicht, wenn die erwarteten Nachteile bei einem Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wären und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht. 7 In Eilverfahren dürfen sich die Gerichte dem Bedürfnis nach wirksamer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht dadurch entziehen, dass sie überspannte Anforderungen an die Voraussetzungen der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes stellen. Das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes gebietet, dass gerichtlicher Rechtsschutz so weit wie möglich der Schaffung vollendeter Tatsachen zuvorzukommen hat, die dann, wenn sich die Maßnahme bei endgültiger rechtlicher Prüfung als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Daher ist einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn anders dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 15. August 2002 – 1 BvR 1790/00 –, Rn. 13, juris). Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass zwar nicht dem Antragsteller, jedoch seiner Mutter die grundrechtlich gemäß Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Ausübung ihres Berufes gegenwärtig durch die Notwendigkeit der Kinderbetreuung (Art. 6 Abs. 2 GG) faktisch unmöglich gemacht wird. Dieser Zusammenhang begründet die Unzumutbarkeit eines Abwartens der Entscheidung in der Hauptsache. 8 Der Antragsteller ist als Kind einer Angehörigen eines Berufs der kritischen Infrastruktur berechtigt, gemäß Ziffer 2 der Allgemeinverfügung des Kreises B-Stadt über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 auf dem Gebiet des Kreises B-Stadt vom 1. Mai 2020 seine Kindertagesstätte zu betreten, wenn eine fehlende Alternativbetreuung dargelegt wird. 9 Die Allgemeinverfügung ist auf § 28 IfSG gestützt. Sie regelt in Ziffer 1 ein generelles Betretensverbot von Kindertagesstätten, dass sich für die Kinder, deren Eltern und den Träger der Kindertagesstätte als Betreuungsverbot auswirkt. 10 Nach Ziffer 2 der Allgemeinverfügung sind vom Betretungsverbot Angebote der Notbetreuung ausgenommen. Angebote der Notbetreuung sind Kindern vorbehalten, bei denen mindestens ein Elternteil in einem Bereich dringend tätig ist, der für die Aufrechterhaltung kritischer Infrastrukturen notwendig ist und dieses Elternteil keine Alternativbetreuung organisieren kann. Kinder von berufstätigen Alleinerziehenden können Angebote der Notbetreuung ebenfalls in Anspruch nehmen, wenn diese keine Alternativbetreuung organisieren können. Zu den kritischen Infrastrukturen zählen nach der Allgemeinverfügung die in § 10 SARS-CoV-2-BekämpfVO in ihrer jeweils aktuell geltenden Fassung genannten Bereiche. 11 In § 10 Abs. 1 Nr. 5 der Verordnung sind für den Bereich Gesundheit genannt: Krankenhäuser, Rettungsdienst, ambulante, stationäre und teilstationäre Pflege, Niedergelassener Bereich, Medizinproduktehersteller, Arzneimittelhersteller, Apotheken, Labore, Sanitätsdienste der Bundeswehr gemäß § 6 BSI-KritisV sowie die für den ordnungsgemäßen Betrieb einer stationären Pflegeeinrichtung erforderlichen Dienstleistungen (Nahrungsversorgung, Hauswirtschaft, Reinigung). Nach der Begründung zu § 10 der Verordnung sind die Bereiche der kritischen Infrastruktur enumerativ aufgeführt. Durch eine enumerative Aufzählung bringt der Verordnungsgeber zum Ausdruck, den Kreis der von der Vorschrift betroffenen Fälle zu begrenzen und andere, nicht aufgezählte Sachverhalte von der Regelung auszuschließen. Auf die BSI-KritisV kann nur insoweit zurückgegriffen werden, als diese Aufzählung diese bei bestimmten Tätigkeiten in Bezug nimmt. 12 Die Mutter des Antragstellers ist als Angehörige der kritischen Infrastruktur nach § 10 Abs. 1 Nr. 5 SARS-CoV-2-BekämpfVO (niedergelassener Bereich) anzusehen. Sie hat eine Bestätigung ihres Arbeitgebers darüber vorgelegt, dass erforderliche Behandlungen der Ergotherapie in der nach dem SGB V zugelassenen Praxis nicht durchgeführt werden können, wenn sie nicht wieder in der Praxis arbeitet und sie für die Durchführung der Therapien demnach dringend benötigt wird. 13 Wenn in der Verordnung die Krankenhäuser, sodann die ambulante, stationäre und teilstationäre Pflege, dann der niedergelassene Bereich und die Apotheken und Arzneimittelhersteller genannt werden, so ergibt sich aus dem Zusammenhang der Aufzählungen, dass mit dem niedergelassenen Bereich insbesondere die Sicherstellung der ambulanten Krankenbehandlung gemeint ist; die umfassende Einbeziehung der stationären und teilstationären Krankenbehandlung ist durch die Nennung der „Krankenhäuser“ gewährleistet. Ebenso wie bei der Pflege sollte auch bei der Krankenbehandlung der ambulante, teilstationäre und vollstationäre Bereich umfasst sein. Zu der ambulanten Krankenbehandlung nach dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, dass in dem SGB V geregelt ist, gehört auch die Anwendung von Heilmitteln. Nach der Systematik des SGB V ist die medizinisch notwendige ergotherapeutische Behandlung durch eine zugelassene Praxis die Erbringung von Heilmitteln durch Dienstleistung (§ 124 SGB V) und umfasst damit eine ambulante Krankenbehandlung. Daraus, dass die Ergotherapie in § 10 Abs. 1 Nr. 5 SARS-CoV-2-BekämpfVO nicht ausdrücklich genannt ist, kann nicht geschlossen werden, dass diese zur Krankenbehandlung notwendige und ärztlich verordnete Therapie nicht zur kritischen Infrastruktur gehört. Denn alle Angehörigen des niedergelassenen Bereiches sind nicht ausdrücklich aufgeführt, sodass aus der fehlenden ausdrücklichen Erwähnung einer Tätigkeit gerade nicht dieser Schluss gezogen werden kann. 14 Es gibt darüber hinaus auch bei der stationären Krankenhausbehandlung bei der Zuordnung zur kritischen Infrastruktur keine Einschränkung bei den Behandlungsangeboten etwa für Ergotherapie, Krankengymnastik, Krankenpflege, medizinisch-technischer Bereich oder Anschlussheilbehandlungen. Die Krankenhausbehandlung umfasst nach § 39 Abs. 1 SGB V im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses alle Leistungen, die im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinische Versorgung der Versicherten im Krankenhaus notwendig sind, insbesondere ärztliche Behandlung (§ 28 Abs. 1), Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln; die akutstationäre Behandlung umfasst auch die im Einzelfall erforderlichen und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einsetzenden Leistungen zur Frührehabilitation. Letztlich spricht für eine Zuordnung auch der Ergotherapie zum niedergelassenen Bereich, dass es bei einem Übergang von einer stationären Behandlung nach der Entlassung aus dem Krankenhaus häufig unabdingbar ist, dass eine dort begonnene Therapie etwa in den Bereichen Krankengymnastik, Ergotherapie oder Logopädie ambulant fortgesetzt wird, um den Behandlungserfolg sicherzustellen und eine Krankheit wirksam zu behandeln. 15 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 16 Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG festgesetzt.