11 B 42/21

Tenor Der Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung aufgegeben, Abschiebungsmaßnahmen bis zur Entscheidung über den Widerspruch vom 20.04.2021 gegen den Bescheid vom 07.04.2021 zu unterlassen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller ist am 05.02.1977 geboren und ukrainischer Staatsangehöriger. Er reiste am 09.10.2020 erstmals in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ein. Dabei war er im Besitz eines gültigen ukrainischen Nationalpasses und eines gültigen slowakischen Aufenthaltstitels. Die Aufenthaltsfrist des 90 tägigen visumsfreien Aufenthalts endete am 07.01.2021. 2 Mit Schreiben vom 28.01.2021 beantragte der Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis bei der Antragsgegnerin. Der Antrag wurde damit begründet, dass er der Vater zu dem aus der Schwangerschaft von Frau W. zu erwartenden Kind sei. 3 In einer Anhörung führte die Antragsgegnerin aus, dass sie beabsichtige, den Antrag abzulehnen. Darauf erwiderte der Antragsteller, dass der grundrechtlich garantierte Schutz aus Ehe und Familie auch die Geburt seines Kindes betreffe. Die Geburt sei ein einmaliges Ereignis von besonderer Bedeutung. 4 Mit Bescheid vom 07.04.2021 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag ab (Nr. 1). Außerdem wurde auf die Ausreisepflicht des Antragstellers hingewiesen (Nr. 2). Ihm wurde eine Frist zur Ausreise bis zum 21.04.2021 gesetzt (Nr. 3) und im Falle der Nichtausreise die Abschiebung in den Staat Türkei angedroht (Nr. 4). Ferner wurde im Falle der Abschiebung ein Einreise- und Aufenthaltsverbot von einem Jahr verhängt (Nr. 5). Als Begründung wurde ausgeführt, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 5 AufenthG nicht vorlägen. Dabei stellte sie fest, dass zwar möglicherweise ein Ausweisungsinteresse bestehe, dieses aber hinter den Schutz der Familie zurücktreten müsse. Der Antragsteller sei jedoch nicht mit einem erforderlichen Visum eingereist. Das Nachholen des Visumsverfahrens sei ihm auch zumutbar. 5 Mit Schreiben vom 20.04.2021 legte der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid ein. 6 Am 06.05.2021 hat der Antragsteller um Eilrechtsschutz nachgesucht. Hierbei trägt er vor, dass er einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe. Auch die Abschiebungsandrohung sei offensichtlich rechtswidrig, da ihm die Abschiebung in die Türkei angedroht wurde, er aber ukrainischer Staatsangehöriger sei. Auch die Abschiebefrist sei rechtswidrig, da ein festes Datum nicht zulässig sei. 7 Der Antragsteller beantragt, 8 der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, Abschiebungsmaßnahmen bis zur Entscheidung über den Widerspruch nicht zu ergreifen bzw. ihm eine entsprechende vorläufige Duldung nach dem Aufenthaltsgesetz zu erteilen. 9 Die Antragsgegnerin stellt keinen Antrag. Sie führt aber aus, dass die Verfügung zwar teilweise rechtswidrig sei. Der Antragsteller habe zwar einen Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung bis zur Geburt seines Kindes, aber keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. 10 Der Antragsteller schloss am 15.06.2021 die Ehe mit Frau W. und das gemeinsame Kind wurde am 23.06.2021 geboren. 11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. II . 12 Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist zulässig und begründet. 13 Der Antrag des Antragstellers ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft. Eine solche Anordnung entspricht dem Rechtsschutzziel des Antragstellers von Abschiebemaßnahmen vorerst verschont zu bleiben. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt hingegen nicht in Betracht, da Widerspruch und Klage unbeschadet ihrer aufschiebenden Wirkung die Wirksamkeit der Beendigung des Aufenthalts unberührt lassen. Auch eine eventuelle anzuordnende aufschiebende Wirkung würde eine eventuelle Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht (wieder) aufleben lassen, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Januar 2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26. November 2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Zwar würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb kann § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf sein, wenn eine Fiktionswirkung besteht (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25. Juli 2011 – 4 MB 40/11 –, n.v. S. 4 der Beschlussausfertigung; VG Schleswig, Beschluss vom 09. Januar 2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall, da der Antragsteller sich bei Antragstellung am 28.01.2021 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat (§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Sein Visum endete am 07.01.2021, so dass die Frage, ob er für die Beantragung eines längerfristigen Aufenthaltstitels ohnehin ein nationales Visum gemäß § 6 Abs. 3 AufenthG benötigt hätte, offenbleiben kann. 14 Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V. mit § 920 Abs. 2 ZPO. 15 Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. Hierbei ist zu beachten, dass eine einstweilige Anordnung durch das feststellende Gericht nicht auf einen vermeintlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gestützt werden kann. Dem steht bereits entgegen, dass der erstrebte vorläufige Rechtszustand auf eine Duldung, d.h. eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung im Sinne von § 60a AufenthG hinausliefe. Damit erhielte die Duldung die Funktion eines vorbereitenden oder ersatzweise gewährten Aufenthaltsrechts. Das entspräche jedoch nicht der Systematik des Aufenthaltsgesetzes. Voraussetzungen und Reichweite des verfahrensabhängigen Bleiberechts hat der Gesetzgeber im Einzelnen und im Grundsatz abschließend in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG geregelt. Die dort geregelte Fiktionswirkung kommt dem Antragsteller – wie dargestellt wurde – nicht zu Gute. Tritt jedoch keine Fiktionswirkung ein, so besteht grundsätzlich kein verfahrensabhängiges Bleiberecht, d. h. der Betroffene hat das Verfahren auf Erteilung des Aufenthaltstitels von seinem Heimatland aus zu betreiben (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 11. September 2018 – 4 MB 94/18 –, juris Rn. 2 und Beschluss vom 02. März 2020 – 4 MB 5/20 –, juris Rn. 10; OVG Münster, Beschluss vom 15. April 2005 – 18 B 492/05 –, juris Rn. 3 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006 – OVG 7 S 65.05 –, juris Rn. 5; OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Juni 2009 – 2 M 86/09 –, juris Rn. 13; OVG Bremen, Beschluss vom 27. Oktober 2009 – 1 B 224/09 –, juris Rn. 16). 16 Der Antragsteller hat einen Anspruch auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung aus § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Danach ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Rechtlich unmöglich ist die Abschiebung, wenn sich aus nationalen Gesetzen, einschließlich Verfassungsrecht, Unionsrecht oder Völkergewohnheitsrecht ein zwingendes Abschiebungsverbot ergibt ( Haedicke in HTK-AuslR / § 60a AufenthG / zu Abs. 2 Satz 1 - rechtl. Unmöglichkeit, Stand: 08.10.2020, Rn. 1). 17 Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung steht der Abschiebung des Antragstellers der verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 GG sowie Art. 8 EMRK entgegen. 18 Voraussetzung für das Vorliegen eines Abschiebungshindernisses ist zunächst grundsätzlich, dass es um die Trennung von Personen geht, die berechtigterweise im Bundesgebiet leben, also ein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet haben ( Haedicke in HTK-AuslR / § 60a AufenthG / zu Abs. 2 Satz 1 - familiäre Gründe, Stand: 13.10.2020, Rn 34 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Nach Angaben der Antragsgegnerin besitzt die Ehefrau des Antragstellers eine Niederlassungserlaubnis. 19 Kann die Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur in der Bundesrepublik Deutschland stattfinden z. B. weil das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt und ihm wegen der Beziehungen zu seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.01.2006 – 2 BvR 1935/05 –, juris Rn. 17; BVerfG, Beschluss vom 08.12.2005 – 2 BvR 1001/04 –, juris Rn. 19). Auch eine nur kurzfristige Trennung von der Familie kann unzumutbar sein, wenn kleine Kinder von der Ausreise betroffen sind, da sie den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen können und diese rasch als endgültigen Verlust erfahren (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. Juni 2013 – 3 B 968/13 –, juris Rn. 4). In diesem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass der persönliche Kontakt des Kindes zum getrennt lebenden Elternteil und der damit verbundene Aufbau und die Kontinuität emotionaler Bindungen zu Vater und Mutter in aller Regel der Persönlichkeitsentwicklung des Kindes dient und das Kind beide Eltern braucht (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 08. Dezember 2005 – 2 BvR 1001/04 –, juris Rn. 26). 20 Vor dem Hintergrund, dass das Kind des Antragstellers zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gerade einmal etwa einen Monat alt ist, ist zu berücksichtigen, dass sowohl das Kind, als auch dessen Mutter – die Ehefrau des Antragstellers – derzeit auf die Hilfe des Antragstellers angewiesen sind. Der Antragsteller wohnt mit seinem Sohn und seiner Ehefrau in einem gemeinsamen Haushalt und er möchte das Kind auch gemeinsam erziehen. Durch eine Abschiebung des Antragstellers würde ein familiäres Zusammenleben von Vater und Kind unmöglich werden, die persönlichen Begegnungsmöglichkeiten würden stark beschränkt und die Teilhabe an Pflege und Erziehung seines Sohnes würde ebenfalls unmöglich gemacht werden. 21 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.