2 B 39/21

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Gründe 1 Das vorläufige Rechtsschutzgesuch des Antragstellers hat keinen Erfolg. 2 Den Antrag des Antragtellers, 3 die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches vom 12.07.2021 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 06.07.2021 wiederherzustellen, 4 legt die Kammer bei verständiger Würdigung des anhängig gemachten Rechtsschutzgesuches als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagung des Schrottlagerplatzes (Ziffer 1 der Verfügung) sowie als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung jenes Widerspruchs gegen die in der Verfügung zugleich für die Nutzungsuntersagung ausgesprochene Androhung eines Zwangsgeldes (Ziffer 2 der Verfügung) aus. 5 Das so verstandene, hinsichtlich der sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagung nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO und in Bezug auf die Androhung einer Zwangsgeldfestsetzung für die Nutzungsuntersagung wegen der kraft Gesetzes entfallenen aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG) nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO zu beurteilende vorläufige Rechtsschutzgesuch ist zulässig, aber unbegründet. 6 Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse des Antragstellers einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Hat die Behörde - wie vorliegend hinsichtlich der Nutzungsuntersagung - die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es im Besonderen darauf an, ob sie zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Diese Abwägung geht vorliegend zu Lasten des Antragstellers aus, weil keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung bestehen, ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren mit nicht hinnehmbaren Nachteilen für öffentliche Schutzgüter verbunden wäre und der Antragsteller durch die Verfügung nur geringfügig in schützenswerten Interessen berührt wird. 7 Die Nutzungsuntersagung des Antragsgegners in Ziffer 1 des Bescheides, mit der dem Antragsteller aufgegeben wurde, die Nutzung und den Betrieb des von ihm auf dem Grundstück des Herrn C. in F., OT S., S-Straße xx errichteten Schrottplatzes (Metallschrottsortierplatzes) innerhalb von 5 Tagen nach Zustellung der Verfügung einzustellen und nicht wieder aufzunehmen, solange die bisherige Rechtslage unverändert ist und er nicht im Besitz einer hierfür erforderlichen Baugenehmigung ist, erweist sich ebenso wie die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 des Bescheides bei der gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. 8 Rechtsgrundlage für den Erlass der streitgegenständlichen Nutzungsuntersagung ist § 59 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer baulichen Anlage untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgt. Insoweit rechtfertigt in aller Regel bereits die sich aus dem Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt (std. Rspr. des OVG Schleswig, vgl. Beschl. vom 16.01.2018 – 1 MB 22/17 –; Beschl. vom 08.05.2020 – 1 LA 52/17 –). Eine formell rechtwidrige Nutzung darf allerdings aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig ist (std. Rspr. des OVG Schleswig, vgl. Beschluss vom Beschluss vom 04.12.2020 – 2 B 51/20 –, juris, m.w.N.). 9 1. Zunächst ist festzustellen, dass die der Sofortvollzugsanordnung beigegebene Begründung den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO genügt. Ähnlich wie bei der Begründung von Ermessensentscheidungen richtet sich der (notwendige) Inhalt und Umfang der Begründung der sofortigen Vollziehung nach den Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebietes und nach den Umständen des Einzelfalles. Der Antragsgegner hat keine bloß formel- oder floskelhaften Ausführungen gemacht, sondern die Anordnung auf den Einzelfall bezogen damit begründet, dass der illegal errichtete Schrottplatz Dritte zur Nachahmung anrege und es eine Bevorzugung des Antragstellers als einer Person, die sich über Baurechtsvorschriften hinwegsetzt habe, gegenüber rechtstreuen Personen zu verhindern gelte. 10 2. Auch die eingangs genannten tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagung liegen vor. Der Schrottplatz ist formell illegal und jedenfalls nicht offensichtlich genehmigungsfähig. 11 a. Die Genehmigungspflicht ergibt sich aus § 62 Abs. 1 LBO, wonach die Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und die Beseitigung von Anlagen der Baugenehmigung bedürfen, soweit in den §§ 63, 68, 76 und 77 LBO nichts anderes bestimmt ist. Vorliegend handelt es sich insbesondere nicht um ein verfahrensfreies Vorhaben nach § 63 Abs. 1 Nr. 14 c LBO. 12 Nach § 63 Abs. 1 Nr. 14 c LBO sind Lagerplätze bis 300 m² Fläche außer in Wohngebieten und im Außenbereich verfahrensfrei. Hier handelt es sich, auch wenn die vom Antragsteller genutzte streitgegenständliche Fläche zwischen den beiden Hallen weniger als 300 m² umfasst, nicht bloß um einen solchen Lagerplatz, sondern um eine Anlage, in der Schrott nicht nur gelagert, sondern auch sortiert und damit weiterverarbeitet wird. 13 Der Begriff des Lagerplatzes, wie er in § 63 Abs. 1 Nr. 14 c LBO verwendet wird, umfasst zwar zwangsläufig auch Tätigkeiten des Einlagerns und Abholens des jeweiligen Lagergutes. Das Lagergut eines Lagerplatzes wird jedoch als Wirtschaftsgut in einem von vornherein festgelegten und noch nicht abgeschlossenen wirtschaftlichen bzw. produktionstechnischen Zyklus zeitlich begrenzt nur aufbewahrt, ohne benutzt oder bearbeitet zu werden (vgl. Boeddinghaus/Hahn/Schulte u.a., Bauordnung für das A. Nordrhein-Westfalen, 60. Update April 2021, 3. Lager-, Abstell- und Ausstellungsplätze, Rn. 24, juris, unter Verweis auf OVG NRW, Beschl. v. 29.7.1994 - 7 B 1476/94 -). 14 Hierüber geht die konkrete Nutzung der Fläche durch den Antragsteller hinaus. Dieser hat insoweit angegeben, dass er über zwei große und drei kleine Container verfügt, in denen Schrott und Metalle gelagert werden. Weiter hat er angegeben, dass er sich zum Ordnen des Schrottes etwa zweimal täglich eines kleinen Kranes bedient, er die meiste Arbeit jedoch von Hand verrichtet. Zudem hat er angegeben, dass der „Sortiervorgang“ selbst kaum verzeichnungsfähigen Lärm verursacht. Diese Sortiertätigkeit ist aber von einem Lagerplatz nicht mehr umfasst, sondern stellt in Bezug auf den Metallschrott eine Weiterverarbeitung dar. 15 Dementsprechend ist der Antragsgegner im Bescheid zu Recht davon ausgegangen, dass es sich um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben handelt und hat die Anlage dort als „Schrottsortierlager“ bzw. „Metallschrottsortierplatz“ bezeichnet, und nicht als „Lagerplatz“. Zutreffend hat er sodann die Frage geprüft, ob die Anlage offensichtlich genehmigungsfähig ist, und dies sodann verneint. Dass er im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens zwischenzeitlich gemeint hat, dass aufgrund der Fläche von unter 300 m² eine Verfahrensfreiheit nach § 63 LBO vorliege, ist insoweit unschädlich. 16 b. Die streitgegenständliche Anlage ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. 17 Vielmehr ist eine Beurteilung der Frage, ob von ihr unzulässige Lärmemissionen ausgehen, nur anhand eines vom Antragsteller vorzulegenden Betriebskonzepts und ggf. eines schalltechnischen Gutachtens möglich. Denn es ist hier zwar entgegen der Auffassung des Antragsgegners durchaus denkbar, dass es sich bei dem Betrieb des Antragstellers um einen atypischen Betrieb handelt, von dem gegenüber einem typischen Schrottplatz deutlich geringere Emissionen ausgehen und der deshalb auch genehmigungsfähig wäre. Hierfür spricht neben der geringen Größe der Fläche auch die Angabe des Antragstellers, überwiegend von Hand allgemeinen Schrott zu bearbeiten, und nicht „Schwermetall“. Ein typischer Schrottplatz wird dagegen bspw. über eine lärmintensive Schrottpresse u. ä. Vorrichtungen verfügen. Dennoch liegt es hier andererseits nicht auf der Hand, dass von der Anlage des Antragstellers, die zwar über seitliche Tore verfügt, jedoch nicht über ein Dach, keine übermäßigen Lärmimmissionen auf die nur ca. 70 m entfernten Ferienhäuser in dem benachbarten Sondergebiet nach § 10 BauNVO einwirken. Das im Rahmen der Festsetzung des angrenzenden Sondergebiets eingeholte Gutachten aus dem Jahr 2014 trifft nämlich zu seinem unangemeldeten Betrieb keine Aussage. Wenn der Antragsteller meint, dass die von seinem Betrieb ausgehenden Emissionen gegenüber den Emissionen der weiteren Betriebe in der Nähe (Kfz-Werkstatt, A.wirtschaftlicher Betrieb, Bootsbau etc.) nicht weiter ins Gewicht fielen, so ist dies ebenfalls nicht offensichtlich. 18 Der Antragsteller ist daher auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen. 19 c. Der Erlass einer Nutzungsuntersagung ist auch nicht aus Gründen des Bestandschutzes ausgeschlossen. 20 Soweit sich der Antragsteller pauschal darauf beruft, seine Anlage, an die die Ferienhäuser erst vor etwa vier Jahren herangerückt seien, bereits seit 20 Jahren zu betreiben, so ergibt sich hieraus kein Bestandschutz. Ein materieller Bestandsschutz setzt voraus, dass die bauliche Anlage im Zeitpunkt ihrer Errichtung oder irgendwann danach – für einen namhaften oder beachtlichen Zeitraum – materiell rechtlich genehmigungsfähig war. Die Beweislast für das Vorliegen des Bestandsschutzes trägt dabei die Person, die sich darauf beruft. Denn sie leitet aus der Vergangenheit ein Recht ab, das es ihr ermöglicht, eine mittlerweile baurechtswidrige Anlage gegen eine bauaufsichtsrechtliche Maßnahme, namentlich gegen eine Beseitigungsanordnung, zu verteidigen. Damit macht der Betroffene ein Gegenrecht geltend, das der Abwehr dient und daher wie eine Einwendung zu beweisen ist. Eine Nichterweislichkeit der Einwendung geht zu Lasten des Betroffenen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23.02.1979 - 4 C 86.76 -, Rn. 14, juris). Daran gemessen ist hier anhand der Angaben des Antragstellers auch für die Vergangenheit nicht nachvollziehbar, ob die von seinem Betrieb ausgehenden Lärmemissionen sich im Rahmen des zulässigen bewegt haben. 21 3. Weiter hat der Antragsgegner sein nach § 59 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO bestehendes Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. 22 Er hat die beteiligten Belange in nicht zu beanstandender Weise gegeneinander abgewogen und den öffentlichen Interessen den Vorrang eingeräumt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Behörde in der Regel ermessensgerecht handelt, wenn sie eine im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehende, nicht offensichtlich genehmigungsfähige Nutzung untersagt. Entsprechend hat der Antragsgegner hier sein Ermessen ausgeübt, indem er sich bei dem Erlass der Baueinstellungsverfügungen vorwiegend an dem Ziel einer Sicherung der präventiven Baukontrolle orientierte. 23 Auch die Störerauswahl ist nicht zu beanstanden. Denn bei der baurechtswidrigen Nutzung einer Anlage darf der unmittelbare Nutzer als Verhaltensstörer unproblematisch in Anspruch genommen werden, wenn dessen gegenwärtige Nutzung unterbunden werden soll und mit dem Vorgehen gegen ihn der baurechtswidrigen Nutzung dauerhaft begegnet werden kann (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 19.11.2018 – 1 MB 10/18 –, Rn. 9, juris, m.w.N.). 24 Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, dass seine wirtschaftliche Existenz durch die Nutzungsuntersagung bedroht sei, so hat er es selbst in der Hand, seinen Betrieb durch Stellung eines Bauantrags zu legalisieren. Sollte sich der Betrieb letztlich als nicht genehmigungsfähig erweisen, so kann der Verweis auf seine wirtschaftliche Situation nicht zu einer Aufrechterhaltung materiell baurechtswidriger Zustände führen. Vielmehr müsste sich der Antragsteller dann einen anderen Standort suchen. 25 4. Die gesetzte Frist von fünf Tagen ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls ebenfalls angemessen, um Nutzung und Betrieb einzustellen. 26 Bei der Fristsetzung muss ggf. berücksichtigt werden, mit welchen Folgen die Einstellung eines Gewerbebetriebes nach den Umständen des Einzelfalls verbunden ist. Es kann daher erforderlich sei, dass die Behörde vor dem Hintergrund des laufenden Geschäftsbetriebs und der damit einhergehenden geschäftlichen Verpflichtungen im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens die Nutzungsuntersagung mit einer angemessenen Fristbestimmung ausspricht, um einem Gewerbetreibenden die zur Erfüllung der Einstellung des Betriebes notwendigen Schritte in ausreichender Weise zu ermöglichen. Hier handelt es sich jedoch um einen Betrieb, von dem der Antragsteller zwar angibt, dass er davon seinen Lebensunterhalt bestreitet. Es ist jedoch weder erkennbar, dass der Antragsteller Angestellte hätte, deren Beschäftigungsverhältnisse zu kündigen wären, noch dass längerfristige betriebliche Verpflichtungen abzuwickeln wären. Soweit der Antragsteller sich im gerichtlichen Verfahren nunmehr pauschal darauf beruft, dass er betriebliche Kredite zu bezahlen habe, ist dies bereits nicht nachvollziehbar dargelegt. 27 Dementsprechend hatte der Antragsgegner keine solchen Interessen in die Abwägung mit einzubeziehen. 28 5. Auch die ausgesprochene Zwangsgeldandrohung i.H.v. 2.500 €, die ihre rechtliche Grundlage in §§ 235 Abs. 1 Nr. 1, 236, 237 LVwG findet, ist weder dem Grunde, noch der Höhe nach zu beanstanden. 29 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung erweist sich danach als rechtmäßig und die Anträge sind mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen gewesen. 30 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Mangels konkreter Anhaltspunkte hat die Kammer den Jahresnutzwert auf 10.000 € geschätzt und ihn wegen des nur vorläufigen Regelungscharakters des Eilverfahrens halbiert.