11 B 74/21

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe I. 1 Der Antragsteller wendet sich im Eilrechtsschutz gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen. 2 Er ist armenischer Staatsangehöriger und reiste am 21.12.2016 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Er stellte am 06.01.2017 einen Asylantrag, der durch Bescheid vom 24.02.2017 vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge abgelehnt wurde. Zugleich wurde der Antragsteller aufgefordert die Bundesrepublik Deutschland innerhalb von 30 Tagen nach Bestandskraft des Bescheides zu verlassen und ihm wurde die Abschiebung nach Armenien angedroht. Die hiergegen erhobene Klage nahm der Kläger zurück, woraufhin das Verfahren mit Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 25.05.2020 – 4 A 197/17 – eingestellt wurde. 3 Mit Schreiben vom 14.05.2020 beantragte der Antragsteller die Erteilung einer Beschäftigungsduldung nach § 60d AufenthG und einer Aufenthaltserlaubnis aus § 19c Abs. 3 AufenthG. Es bestehe außerdem ein Ausreisehindernis aufgrund seiner sozialversicherungspflichtigen Vollzeittätigkeit. 4 In der Folgezeit wurde der Antragsteller nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG geduldet, zuletzt mit Wirkung bis zum 31.10.2021. 5 Am 17.08.2020 erhob der Antragsteller eine Klage gerichtet auf Bescheidung seiner Anträge vom 14.05.2020 (Az.: 11 A 183/20). Am 14.09.2020 suchte er außerdem um einstweiligen Rechtsschutz nach, um von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen verschont zu bleiben (Az.: 11 B 80/20). Mit Schriftsatz vom 25.09.2020 nahm der Antragsteller sowohl Klage als auch Eilantrag zurück. Grund für die Rücknahme sei die Ankündigung der Bescheidung der Anträge vom 14.05.2020 durch den Antragsgegner. 6 Mit Schreiben vom 27.04.2021 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsduldung bzw. einer Aufenthaltserlaubnis nach § 19c Abs. 3 AufenthG bzw. § 25 Abs. 5 AufenthG nicht vorlägen. 7 Mit Schreiben vom 19.04.2021 beantragte der Antragsteller die Erteilung einer Arbeitserlaubnis gemäß § 32 BeschV. 8 Mit Schreiben vom 08.06.2021 teilte der Antragsgegner mit, dass die Nebenbestimmung der Duldung geändert worden sei. Die unselbstständige Erwerbstätigkeit sei nun erlaubt. 9 Am 20.07.2021 wurden sowohl die Ehefrau als auch das Kind des Antragstellers nach Armenien abgeschoben. Er selbst konnte an dem Tag nicht aufgefunden werden und blieb daher von der Maßnahme verschont. 10 Am 04.08.2021 hat der Antragsteller um Eilrechtsschutz nachgesucht. Er begründet seinen Antrag damit, dass ihm noch immer keine rechtsmittelfähige Entscheidung über seinen Antrag vom 14.05.2020 vorliege. Durch die Abschiebung seiner Ehefrau und des sechs Monate alten Kindes habe der Antragsgegner gegen Art. 8 EMRK verstoßen. Es seien keine nachteiligen Aspekte des weiteren Aufenthalts in Deutschland festzustellen. 11 Der Antragsteller beantragt wörtlich, 12 die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu erlassen. 13 Der Antragsgegner stellt keinen Antrag und nimmt auch keine Stellung zum Vorbringen des Antragstellers. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. II. 15 Der Antrag des Antragstellers wird seinem tatsächlichen Antragsbegehren nach so ausgelegt (§§ 88, 122 Abs. 1 VwGO), dass er beantragt, vorläufig von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen verschont zu bleiben. Sein Antragsbegehren ergibt sich zum einen aus dem letzten Satz seines Antrages, in dem er darauf hinweist, dass keine Gründe gegen seinen weiteren Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland sprächen und zum anderen aus dem Zeitpunkt seines Antrages. Diesen stellte er nur kurz nach dem gescheiterten Abschiebungsversuch des Antragsgegners. 16 Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet. 17 Er ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO wäre nur dann statthaft, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels ein zunächst eingetretenes fiktives Bleiberecht nach § 81 AufenthG beendet hat, wenn also der Aufenthalt nach Stellung des Antrages auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach § 81 AufenthG zunächst als erlaubt oder als geduldet galt, d.h. die gesetzliche Erlaubnis- oder Duldungsfiktion ausgelöst hat ( Dittrich/Breckwoldt in HTK-AuslR / Rechtsschutz / 2.1.3, Stand: 23.09.2019, Rn. 30 ff. m.w.N.). Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22.01.2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26.11.2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb wäre in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25.7.2011 – 4 MB 40/11 –, n.v. S. 4 der Beschlussausfertigung; VG Schleswig, Beschluss vom 09.01.2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6). Der Antragsteller kann sich aber weder auf § 81 Abs. 3 AufenthG noch auf § 81 Abs. 4 AufenthG berufen, da er zum Zeitpunkt der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis bereits aufgrund der vollziehbaren Entscheidung des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge ausreispflichtig war und sich dementsprechend weder rechtmäßig ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhielt noch im Besitz eines Aufenthaltstitels war. Einer ihm drohenden Abschiebung ist daher nur durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO entgegenzuwirken. 18 Der Antrag ist jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO. 19 Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Er ist nach dem abgeschlossenen Asylverfahren seit dem 25.06.2020 vollziehbar ausreisepflichtig. Unabhängig davon, dass der Antragsteller noch bis zum 31.10.2021 geduldet wird, ist ein Anspruch auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung nicht ersichtlich. 20 Gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Eine rechtliche Unmöglichkeit kann sich u.a. aus dem Schutz der Familie nach Art. 6 GG und Art. 8 EMRK ergeben. Zwar gewähren Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt, sie können jedoch eine rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung aus familiären Gründen im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG begründen (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.10.2019 – 4 MB 81/19 –, n.v., S. 6 des Beschlussabdrucks; BVerfG, Beschluss vom 05.06.2013 – 2 BvR 586/13 –, juris Rn. 12 f.). Allerdings verpflichtet Art. 6 GG die Ausländerbehörde, bei der Entscheidung über aufenthaltsrechtliche Maßnahmen die familiären Bindungen des Ausländers pflichtgemäß in ihren Erwägungen zur Geltung zu bringen (BVerfG, Beschluss vom 01.12.2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris, Rn. 26). Der Schutz der Familie gemäß Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK, in den durch die Abschiebung einzelner Familienmitglieder eingegriffen wird, kann also ein von der Ausländerbehörde zu beachtendes sog. inlandsbezogenes Vollstreckungshindernis begründen (vgl. Haedicke in HTK-AuslR, § 60a AufenthG - zu Abs. 2 Satz 1 - rechtl. Unmglkeit aus and. Gründen, Stand: 13.10.2020, Rn. 2 ff.). Zu beachten ist, dass es in jedem Fall um eine Einzelfallentscheidung geht und deshalb sämtliche einschlägigen Gesichtspunkte des konkret vorliegenden Falles zu berücksichtigen sind. Wie gewichtig der aus Art. 6 GG und Art. 8 EMRK folgende Schutz der Familie jeweils ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Intensität der familiären Beziehungen, u.U. auch vom Alter von Kindern oder auch der Betreuungsbedürftigkeit einzelner Familienmitglieder. Zu beachten ist immer, dass bei der Bewertung der familiären Beziehungen eine schematische Einordnung als einerseits aufenthaltsrechtlich grundsätzlich schutzwürdige Lebens- und Erziehungsgemeinschaft oder aber andererseits als eine sog. bloße „Begegnungsgemeinschaft“ ohne aufenthaltsrechtliche Schutzwirkungen unzulässig ist (Beschluss der Kammer vom 01. Juli 2019 – 11 B 93/19 –, S. 2 f., wird veröffentlicht). 21 Gemessen an diesen Maßstäben ist die Abschiebung des Antragstellers mit Art. 6 GG und Art. 8 EMRK vereinbar, da er nicht über familiäre Bindungen im Bundesgebiet verfügt. Soweit der Antragsteller einwendet, dass die Abschiebung seiner Ehefrau und seines Kindes rechtswidrig gewesen sei, so ist darauf hinzuweisen, dass diese nicht Beteiligte dieses Verfahrens sind. Gegenstand des Eilverfahrens ist einzig die Frage, ob der Antragsteller abgeschoben werden darf oder nicht. Da sich die Familie des Antragstellers zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in Armenien aufhält, stehen Art. 6 GG und Art. 8 EMRK einer Abschiebung des Antragstellers nicht entgegen. Weitere Familienangehörige des Antragstellers halten sich nicht in der Bundesrepublik Deutschland auf. 22 Weitere rechtliche oder tatsächliche Gründe, die einer Abschiebung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. 23 Insbesondere ist die Abschiebung nicht wegen des vom Antragsgegner noch nicht beschiedenen Antrags auf Erteilung einer Beschäftigungsduldung auszusetzen. Nach § 60d Abs. 1 AufenthG ist einem ausreisepflichtigen Ausländer, der bis zum 01.08.2018 in das Bundesgebiet eingereist ist, in der Regel eine Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG für 30 Monate zu erteilen, wenn er die kumulativen Voraussetzungen der § 60d Abs. 1 Nr. 1 bis 11 AufenthG erfüllt. Der Antragsteller erfüllt nicht sämtliche Voraussetzungen. Gemäß § 60d Abs. 1 Nr. 5 AufenthG muss der Lebensunterhalt des ausreisepflichtigen Ausländers durch seine Beschäftigung gesichert sein. Der Antragsgegner stellte in seinem Schreiben vom 27.04.2021 fest, dass der Antragsteller zum Zeitpunkt des Schreibens im Leistungsbezug beim Amt für soziale Hilfen in Eutin gestanden habe. Dem ist der Antragsteller nicht entgegengetreten, sodass davon auszugehen ist, dass er seinen Lebensunterhalt nicht selbst sichern kann. Der Antragsteller wurde auch wegen mehrerer vorsätzlicher Straftaten verurteilt, sodass er auch die Voraussetzung des § 60d Abs. 1 Nr. 7 AufenthG nicht erfüllt. Ob er die anderen Voraussetzungen erfüllt, kann daher offenbleiben. 24 Der am 14.05.2020 gestellte und noch nicht förmlich beschiedene Antrag vom 14.05.2020 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus § 19c Abs. 3 AufenthG ist schon nicht sicherungsfähig im Rahmen einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO. Dem steht bereits entgegen, dass der erstrebte vorläufige Rechtszustand auf eine Duldung, d.h. eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung im Sinne von § 60a AufenthG hinausliefe. Damit erhielte die Duldung die Funktion eines vorbereitenden oder ersatzweise gewährten Aufenthaltsrechts. Das entspräche jedoch nicht der Systematik des Aufenthaltsgesetzes. Voraussetzungen und Reichweite des verfahrensabhängigen Bleiberechts hat der Gesetzgeber im Einzelnen und im Grundsatz abschließend in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG geregelt. Die dort geregelte Fiktionswirkung – wie dargestellt wurde – kommt dem Antragsteller nicht zu Gute. Tritt jedoch keine Fiktionswirkung ein, so besteht grundsätzlich kein verfahrensabhängiges Bleiberecht, d. h. der Betroffene hat das Verfahren auf Erteilung des Aufenthaltstitels von seinem Heimatland aus zu betreiben (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11. September 2018 – 4 MB 94/18 –, juris Rn. 2 und Beschluss vom 02. März 2020 – 4 MB 5/20 –, juris Rn. 10; OVG Münster, Beschluss vom 15. April 2005 – 18 B 492/05 –, juris Rn. 3 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006 – OVG 7 S 65.05 –, juris Rn. 5; OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Juni 2009 – 2 M 86/09 –, juris Rn. 13; OVG Bremen, Beschluss vom 27. Oktober 2009 – 1 B 224/09 –, juris Rn. 16). Trotz der nach § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG fehlenden Fiktionswirkung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis kann eine Aussetzung der Abschiebung nach § 123 VwGO für die Dauer des Aufenthaltserlaubnisverfahrens erwirkt werden, wenn dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass eine ausländerrechtliche Regelung, die einen Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzt, den möglicherweise Begünstigten zu Gute kommt (vgl. dazu OVG Münster Beschluss vom 19. Juni 2017 – 18 B 336/17 –, juris, Rn. 2; Beschluss vom 5. Dezember 2011 - 18 B 910/11 –, juris, Rn. 35 ff., unter Verweis auf die Ausführungen zu § 25 Abs. 5 AufenthG in BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 1 C 5.10 –, juris, Rn. 10; Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 02. März 2020 – 4 MB 5/20 –, juris, Rn. 11). In solchen Fällen scheidet die Gewährung gerichtlichen Eilrechtsschutzes gegen die Abschiebung nicht aus gesetzessystematischen Gründen aus. An einer solchen sicherungsfähigen Rechtsposition der Antragsteller fehlt es. Eine Aufenthaltserlaubnis aus § 19c Abs. 3 AufenthG setzt keinen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland voraus. Davon abgesehen dürfte das negativ abgeschlossene Asylverfahren des Antragstellers der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 10 Abs. 3 AufenthG entgegenstehen. 25 Aus Gründen der Klarstellung weist das Gericht darauf hin, dass eine Abschiebung des Antragstellers im Falle des Widerrufs der Duldung mindestens einen Monat vorher anzukündigen wäre, sollte der Antragsteller bereits seit mehr als einem Jahr geduldet sein (§ 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG), solange kein Fall des § 60a Abs. 5 Satz 5 AufenthG vorliegt. 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.