7 B 86/25

Leitsatz: 1. Lässt sich bei der summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen oder anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. (Rn.6) 2. Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. (Rn.8) 3. Eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Gewerbeuntersagung kann allenfalls in extremen Ausnahmefällen unverhältnismäßig sein. (Rn.14) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt. Die Anträge des Antragstellers, 1. die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 22.07.2025 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 07.07.2025 betreffend die Nummern 1 und 2 des Bescheides wiederherzustellen; 2. die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 22.07.2025 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 07.07.2025 betreffend die Androhung des Zwangsmittels in Form des Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 € anzuordnen. haben keinen Erfolg. 1. Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Antrag zu 1 ist unbegründet. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aussetzungsinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Hat die Behörde – wie bei den Ziffern 1 und 2 des Bescheides − die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es darauf an, ob die Behörde zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen oder anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig bedarf es neben der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides noch eines besonders öffentlichen Vollziehungsinteresses. Dieses besondere öffentliche Vollziehungsinteresse ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO gesondert von der Behörde zu begründen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 6. August 1991 – 4 M 109/91 –, juris Rn. 3). Gemessen daran begegnet zunächst die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keinen formellen Bedenken. Notwendig ist eine auf die Umstände des konkreten Falles bezogene Darlegung des besonderen Interesses gerade an der sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts im konkreten Einzelfall. Insbesondere muss die Vollziehbarkeitsanordnung erkennen lassen, dass sich die Behörde des rechtlichen Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung heißt es sinngemäß, wegen des eindeutigen Fehlverhaltens, vor allem wegen des Verkaufs von Tabakwaren an Minderjährige, sei die sofortige Vollziehung angeordnet worden. Da es nachweislich zum Verkauf von Tabakwaren an Minderjährige und zum Verkauf von nicht verkehrsfähigen Waren gekommen sei, sei von einer gegenwärtigen Gefahr für die öffentliche Sicherheit auszugehen, wenn der Verkauf nicht unverzüglich eingestellt werde. Der erforderliche Einzelfallbezug liegt damit vor. Dass hier Erwägungen wiederholt werden, die auch zur Begründung des Verwaltungsaktes angeführt werden, ist ausnahmsweise zulässig, da sich schon aus der dortigen Begründung – insbesondere angesichts der Bedürfnisse des Jugendschutzes – die besondere Dringlichkeit der sofortigen Vollziehung erkennen lässt (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 19. Juni 1991 – 4 M 43/91 –, juris Rn. 22). Die mit Ziffer 1 des Bescheides vom 07.07.2025 ausgesprochene Untersagung des Gewerbes "Verkauf von Tabakwaren" sowie aller anderen Gewerbe, die dem Jugendschutz unterliegen, ist nach summarischer Prüfung rechtmäßig. Rechtsgrundlage ist § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Die Ausübung eines Gewerbes ist danach von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird (BVerwG, Urteil vom 15. April 2015 – 8 C 6.14 –, juris Rn.14). Die Beurteilung hat Prognosecharakter. Ihr müssen Tatsachen zugrunde liegen, insbesondere auch früheres oder aktuelles Verhalten, die eine Beurteilung ermöglichen, ob der Gewerbetreibende willens und in der Lage ist, in Zukunft seine beruflichen Pflichten zu erfüllen. Auf ein Verschulden oder einen Charaktermangel des Gewerbetreibenden kommt es insoweit nicht an. (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 – 1 C 94.78 –, juris Rn. 13; VG Köln, Beschluss vom 7. Februar 2025 – 1 L 162/25 –, juris Rn. 22). Dies zugrunde gelegt bietet der Antragsteller nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür, dass er sein Gewerbe "Verkauf von Tabakwaren" sowie alle anderen Gewerbe, die dem Jugendschutz unterliegen, künftig ordnungsgemäß betreiben wird. Diese Prognose beruht auf folgenden Vorfällen: Laut Vermerk des Antragsgegners (Bl. 10 d. BA) kaufte eine 16-jährige Testkäuferin am 11.11.2024 gegen 10.45 Uhr in dem Shisha-Shop des Antragstellers eine sog. Vape (Elf Bar – Blueberry). Der Antragsteller hat bezüglich dieses Vorgangs in seiner schriftlichen Anhörung vom 26.11.2024 im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitsverfahren (Bl. 26 d. BA) angegeben, er habe die Käuferin auf 18 Jahre oder älter geschätzt. Er habe sie als erwachsen bzw. 18-19 Jahre geschätzt, weil sie von der Struktur und vom Aussehen älter als 16 Jahre ausgesehen habe. Soweit der Antragssteller in der Antragsschrift unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Naumburg in einem Bußgeldverfahren (Urteil vom 13.09.2012, Az. 2 Ss (Bz) 83/12) vorträgt, dass eine Abgabe von Tabak oder Spirituosen an Minderjährige nur dann schuldhaft erfolgen könne, wenn diese entweder nicht wie 18 Jahre aussähen oder sich anhand ihres Aussehens deren Minderjährigkeit nicht zweifelsfrei ausschließen lasse, verkennt er, dass es auf ein schuldhaftes Verhalten im Rahmen der Prognose der Zuverlässigkeit nicht ankommt. Im Übrigen ist das Gericht der Auffassung, dass sich bei der auf dem Foto abgebildeten Testkäuferin die Minderjährigkeit jedenfalls nicht zweifelfalls ausschließen ließ. Dafür spricht schon, dass der Kläger die Käuferin eigenen Angaben auf ca. 18-19 Jahre geschätzt hat. Eine Altersschätzung bei Jugendlichen und jungen Erwachsenen ist regelmäßig schwierig ist und kann nicht trennscharf erfolgen. Es dürfte also auch bei jungen Erwachsenen, die tatsächlich bereits 18 Jahre alt sind, selten allein aufgrund des Erscheinungsbildes auszuschließen sein, dass diese noch minderjährig sind. Nach dem Vermerk der Antragsgegnerin vom 12.12.2024 (Bl. 23 d. BA) haben Mitarbeiter der Antragsgegnerin am 27.11.2024 beobachtet, wie eine scheinbar minderjährige Person aus dem Laden des Antragstellers trat und einer wartenden Begleitperson seine zuvor erworbenen Zigaretten zeigte. Auf Nachfrage der Mitarbeiter der Antragsgegnerin gab der Käufer an, dass er diese Zigaretten soeben in dem Shisha-Shop erworben habe und am 26.01.2009 geboren zu sein. Damit war er zum Zeitpunkt des Kaufs 15 Jahre alt. Die Mitarbeiter der Antragsgegnerin sprachen daraufhin den Antragsteller auf den Vorfall an. Er gab an, er habe gedacht, dass der Käufer mit seinem Vater da gewesen sei und habe nur deshalb die Zigaretten an den Jugendlichen abgegeben. Seit der letzten Kontrolle habe er stets Ausweise kontrolliert. In seiner schriftlichen Anhörung vom 18.12.2024 gab der Antragsteller an, der Junge habe sich nach dem Vorfall bei ihm entschuldigt und erklärt, er habe einen "Typ von draußen mitgenommen", damit der Antragsteller ihm die Zigaretten verkaufe. Dieser Vortrag ist nicht erheblich, da es Aufgabe der Gewerbetreibenden ist, durch konsequente Kontrollen jugendtypischen Täuschungsversuche wie dem hiesigen nicht zum Erfolg zu verhelfen. Im Übrigen bestehen auch Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Aussage. Selbst wenn sich der Antragsteller – wie in der Antragschrift gemutmaßt – vorgestellt hätte, dass der vermeintliche Vater die Zigaretten aufgrund fehlender Deutschkenntnisse nicht selber bestellte, ist nicht ersichtlich, warum die Abgabe nicht direkt an diesen hätte erfolgen können. In jedem Fall lag eine gemäß § 10 Abs. 1 JuSchG unzulässige Abgabe an einen Jugendlichen vor. Am 19.06.2025 tätigte ein Mitarbeiter des Antragsgegners laut Vermerk vom 20.06.2025 (Bl. 71 d. A.) einen Testkauf in den Geschäftsräumen des Antragstellers, um zu überprüfen, ob dort sog. Tornadovapes verkauft werden. Laut Vermerk habe der Verkäufer, auf die Bestellung des Mitarbeiters eine Kiste mit Tornadovapes aus einem Regal rechts neben der Kasse geholt und vor den Mitarbeiter aus den Tresen gestellt. Dieser habe sich dann eine "Fumot RndM 15000" in der Geschmacksrichtung "Strawberry Redull" ausgesucht und diese erworben. Die nikotinhaltige Vape enthielt mehr als 2 Milliliter Liquid (Bl. 82 d. BA.). Damit verstieß die Abgabe gegen § 14 Abs. 1 Nr. 2 TabakerzG. Nach dieser Vorschrift dürfen elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter, die Nikotin enthalten, nur in den Verkehr gebracht werden, wenn elektronische Einwegzigaretten oder Einwegkartuschen ein Volumen von höchstens 2 Millilitern haben. Darüber hinaus war an der Vape auch keine Steuerbanderole gemäß § 17 TabStG angebracht (Bl. 72. u. 82 d. BA). Mit der Antragsschrift bestreitet der Antragsteller, dass der Mitarbeiter der Antragsgegnerin diese Vape in seinem Laden erworben habe. Die einzig denkbare Möglichkeit, wie eine Person in seinem Ladengeschäft an eine derartige Rauchware gelangen könnte, sei eine Entnahme aus einem entsprechend gekennzeichneten Abfall-/Recyclingkorb. Diesen habe er aufgestellt, um zu verhindern, dass Vapes im Hausmüll entsorgt würden. Da diese Elektronikteile und Akkus/ Batterien enthielten, sei die Entsorgung auf Wertstoffhöfen angezeigt. Das Gericht hält es für abwegig, dass der Mitarbeiter der Antragsgegnerin die Vape aus dem Mülleimer des Antragstellers geholt hat und wertet dieses Vortrag daher als reine Schutzbehauptung. Es liegen derzeit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass Verkauf sich nicht wie im Vermerk vom 20.06.2025 ereignete. Bei einer Gesamtbetrachtung dieser drei Vorfälle kommt das Gericht zu dem Schluss, dass der Antragsteller nicht die Gewähr dafür bietet, dem Jugendschutz unterliegende Gewerbe künftig ordnungsgemäß zu betreiben. Besonders schwer wiegt hier, dass der zweite Jugendschutzverstoß sich nur kurze Zeit nach der ersten Kontrolle ereignete. Es wäre zu erwarten, dass bereits die erste Kontrolle mahnende Wirkung entfaltet hätte. Der zweite Vorfall ist damit ein wichtiges Indiz dafür, dass der Antragsteller auch künftig nicht die Gewähr dafür bietet, dass die Jugendschutzvorschriften in seinem Gewerbe konsequent eingehalten werden. Der dritte Vorfall lässt befürchten, dass auch künftig unzulässige Produkte im Gewerbe des Antragstellers abgegeben werden könnten. Dies wäre bei der Prognose der Zuverlässigkeit stets negativ zu berücksichtigen. Hier wirken sich jedoch die vorangegangenen Jugendschutzverstöße zusätzlich erschwerend aus. Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass künftig ohnehin unzulässige Tabak- bzw. Rauchwaren auch an Jugendliche abgegeben werden könnten. Angesichts dessen, dass sich die Unzuverlässigkeit bereits aus den zuvor geschilderten Vorfällen ergibt, ist es unerheblich, wie die Tatsache, dass der Zoll am 24.06.2025 einige im Keller des Ladengeschäfts lagernde Tabak- und Rauchwaren ohne Steuerbanderolen auffand, einzuordnen ist. Da der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit zum Betrieb von dem Jugendschutz unterliegenden Gewerben nicht besitzt, ist die diese Gewerbe betreffende Untersagung entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht Unverhältnismäßig. Eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Gewerbeuntersagung kann allenfalls in extremen Ausnahmefällen unverhältnismäßig sein (BVerwG, Beschluss vom 9. März 1994 – 1 B 33.94 –, juris). Ein solcher Ausnahmefall wird nicht schon durch die vom Gewerbetreibenden vorgetragene Gefahr begründet, infolge der Gewerbeuntersagung seine gewerbliche Tätigkeit nicht mehr ausüben zu können und damit wegen Wegfalls seiner wirtschaftlichen Existenzgrundlage sozialbedürftig zu werden. Eine Abmahnung des unzuverlässigen Gewerbetreibenden ist nur dann als milderes Mittel geboten, wenn im Einzelfall damit gerechnet werden kann, dass der Gewerbetreibende dadurch zur künftigen ordnungsgemäßen Ausübung seines Berufes veranlasst wird (BeckOK GewO/Brüning, 66. Ed. 01.12.2024, GewO § 35 Rn. 36a m. w. N.). Dies war hier nach den wiederholten Verfehlungen nicht mehr anzunehmen. Auch Ziffer 2 des Bescheides vom 07.07.2025 ist offensichtlich rechtmäßig. Die Anordnung beruht ebenfalls auf § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO, da sie der Umsetzung der Gewerbeuntersagung dient (vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 28. April 2023 – 19 K 3282/21 –, juris Rn. 27). Das im Falle des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO erforderliche besondere Vollzugsinteresse ist ebenfalls gegeben. In Bezug auf das Bestehen eines besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung führt das Gericht eine eigene Interessenabwägung durch. Angesichts der herausragenden Bedeutung des Jugendschutzes ist die sofortige Vollziehung notwendig. Das Gericht verkennt nicht, dass die Rauchwaren den überwiegenden Anteil der Umsätze des Antragstellers (nach dessen Angaben 95 %) ausmachen und die sofortige Vollziehung der Teiluntersagung damit die wirtschaftliche Existenz des Gewerbes des Antragstellers betrifft. Das Interesse der Allgemeinheit an einer konsequenten Durchsetzung des Jugendschutzes, welches im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung steht (Art. 2 Abs. 2 GG), ist jedoch deutlich höher zu gewichten als die wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers. 2. Der Antrag zu 2., welcher gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft und auch sonst zulässig ist, ist ebenfalls unbegründet. Die Androhung des Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,00 € gemäß §§ 228, 232, 235, 236 und § 237 LVwG für den Fall der Nichteinhaltung von Ziffer 2 des Bescheides ist offensichtlich rechtmäßig. Insbesondere ist die Höhe des Zwangsgeldes angemessen. 3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziff. 1.5 und 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 21. Februar 2025.