9 A 398/17

Leitsatz: 1. Die Entscheidung über einen auf Verbesserung der Durchschnittsnote gerichteten Sonderantrag ist nicht selbständig anfechtbar.(Rn.8) 2. Es handelt sich um eine Vorfrage, die im Rahmen der Verpflichtungsklage auf Zulassung zu klären ist.(Rn.8) Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klage ist unzulässig. Der Kläger hat die Klage zu Recht gegen die Beklagte erhoben, denn sie ist diejenige Behörde, die den angefochtenen Ablehnungsbescheid im Auswahlverfahren der Hochschule erlassen hat. Die Stiftung erstellt und versendet diese Bescheide zwar, sie handelt dabei aber gem. § 10 Abs. 1 der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen durch die Stiftung für Hochschulzulassung (VergabeVO Stiftung) namens und im Auftrage der jeweiligen Hochschule - hier der Beklagten - und verweist in der Rechtsmittelbelehrung auf die jeweils zuständigen Verwaltungsgerichte. Die auf Aufhebung des Ablehnungsbescheides und Neubescheidung des Antrages über die Verbesserung der Durchschnittsnote gerichtete Klage ist jedoch unzulässig. Der Kläger hätte eine auf Zulassung zum Studium bei der Beklagten gerichtete Verpflichtungsklage erheben müssen, denn dies ist sein eigentliches Ziel. Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine allein auf Verbesserung der Durchschnittsnote gerichtete Klage besteht nicht. Die Entscheidung darüber ist keine eigenständige Regelung, sondern lediglich ein unselbstständiges Element der Zulassungsentscheidung für ein bestimmtes Bewerbungssemester, das keine Feststellungs- und Bindungswirkung für nachfolgende Verfahren entfaltet (Maier, Nachteilsausgleich bei der Vergabe von Studienplätzen, Ordnung der Wissenschaft 2016, 19 ff., 30, www.ordnungderwissenschaft.de). Sonderanträge müssen in jedem Bewerbungssemester erneut gestellt werden, wobei allerdings bei Wiederbewerbern ein vereinfachtes Verfahren möglich - aber nicht zwingend - ist, bei dem nicht alle Unterlagen erneut vorgelegt werden müssen (vgl. Internetauftritt der Stiftung, hochschulstart/Bewerben und Beobachten/Wiederbewerber). Auch wenn faktisch jedenfalls bei solchen vereinfachten Wiederbewerbungen auf die frühere Entscheidung über die Durchschnittsnote zurückgegriffen werden wird, handelt es sich rechtlich lediglich um eine Vorfrage, die – auch nach dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO – nicht selbstständig klärbar ist (vgl. auch OVG Saarlouis, Beschluss v. 29.10.2015 - 1 B 189/15 - juris Rn. 6, sowie VG Gelsenkirchen, Gerichtsbescheid v. 05.03.2015 – 6z K 3908/14 – juris Rn. 33 ff. und Beschluss v. 29.09.2014 - 6z L 1244/14 - juris Rn. 6 ). Angreifbare Sachentscheidung ist allein die Entscheidung über die Zulassung selbst, so dass Verpflichtungsklage mit dem Ziel der Zulassung zu erheben ist. Der Kläger hat sich im Hauptsacheverfahren zu den entsprechenden Ausführungen der Kammer im Eilbeschluss nicht mehr geäußert. Im Übrigen wäre die Klage aus den im Eilbeschluss genannten Gründen, zu denen der Kläger im Hauptsacheverfahren ebenfalls nicht mehr vorgetragen hat, auch unbegründet. Die Klage ist deshalb mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger begehrt die Verbesserung seiner Abiturdurchschnittsnote durch die Beklagte im Rahmen des Nachteilsausgleiches für die Zulassung zum Studium der Humanmedizin. Er leidet seit 2012 an einer schweren Kreislauferkrankung, aufgrund derer es in der gymnasialen Oberstufe zu erheblichen Fehlzeiten kam. Sein Abitur legte er im Juli 2017 mit der Durchschnittsnote 1,5 ab. Mit dem Antrag auf Zulassung zum Studium der Humanmedizin zum Wintersemester 2017/2018 in der Abiturbestenquote, der Wartezeitquote und im Auswahlverfahren der Hochschule, in dem er u.a. Kiel als Studienort benannte, stellte er bei der Stiftung für Hochschulzulassung (im Folgenden: Stiftung) einen Antrag auf Gewährung von Nachteilsausgleich durch Verbesserung der Durchschnittsnote (Sonderantrag E) und legte dafür ein Schulgutachten seines Gymnasiums vor, wonach er ohne die Fehlzeiten eine Durchschnittsnote von 1,1 erreicht haben würde. Mit Bescheid vom 14.08.2017 lehnte die Stiftung die Zulassung in der Abiturbestenquote und der Wartezeitquote ab und teilte dabei mit, es sei eine Verbesserung der Durchschnittsnote um 0,1 vorgenommen worden. Unter dem 22.09.2017 erging der Ablehnungsbescheid im Auswahlverfahren der Hochschule, wonach er bei keiner der sechs ausgewählten Hochschulen zugelassen wurde. Gegen beide Bescheide hat der Kläger fristgemäß Klage mit dem Ziel einer weitergehend verbesserten Durchschnittsnote erhoben. Über die beim VG Gelsenkirchen gegen den Ablehnungsbescheid im zentralen Vergabeverfahren erhobene Klage (6z K 9518/17) ist noch nicht entschieden. Zur Begründung seiner gegen die Beklagte erhobenen Klage macht der Kläger geltend, diese sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Entscheidung der Stiftung über die Verbesserung der Durchschnittsnote für sie verbindlich sei. Sie habe das ihr obliegende eigene Ermessen nicht ausgeübt. Eine weitere Begründung der Klage sei nur möglich, wenn die Beklagte ihm die maßgeblichen Kriterien für ihre Entscheidungsfindung mitteile. Neben den erhobenen Klagen hat der Kläger sowohl beim VG Gelsenkirchen als auch beim VG Schleswig vorläufigen Rechtsschutz mit dem Ziel beantragt, den Nachteilsausgleich vorläufig neu zu bewerten und eine Verbesserung seiner Durchschnittsnote um mehr als 0,1 vorzunehmen. Das VG Gelsenkirchen hat den Antrag mit Beschluss vom 06.10.2017 (6z L 2776/17) mit der Begründung abgelehnt, der Antrag sei unzulässig. Es sei bereits zweifelhaft, ob die Entscheidung über den Nachteilsausgleich überhaupt Gegenstand eines isolierten Rechtsbehelfs sein könne. Jedenfalls fehle es an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragsteller in der von der Stiftung verwalteten Zulassungsquote auch mit der Durchschnittsnote 1,1 nicht zum Medizinstudium hätte zugelassen werden können. Für die Gewährung von Nachteilsausgleich im Auswahlverfahren der Hochschule sei nicht die Stiftung, sondern die jeweilige Hochschule zuständig, eine Verbesserung könne daher nur in einem Rechtsstreit gegen die jeweilige Hochschule erstritten werden. Die Kammer hat den gegen die Beklagte gerichteten Eilantrag mit Beschluss vom 22.11.2017 (- 9 B 36/17 -, juris) ebenfalls abgelehnt. Der nur auf Verbesserung der Durchschnittsnote gerichtete Antrag dürfte bereits unzulässig sein, da es sich so insoweit nur um eine unselbstständige Vorfrage für die Entscheidung über die Zulassung zum Studium handele. Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Dabei könne offen bleiben, ob die Hochschule im Auswahlverfahren zu einer eigenen Entscheidung über einen Nachteilsausgleich verpflichtet sei. Der geltend gemachte Anspruch auf Neubescheidung bestehe schon deshalb nicht, da es sich bei der Entscheidung darüber nicht um eine Ermessensentscheidung handele. Es komme deshalb nicht darauf an, dass die Beklagte selbst keine eigene Ermessensentscheidung getroffen und sich die Erwägungen der Stiftung allenfalls nachträglich zu Eigen gemacht habe. Maßgeblich sei allein, ob die normierten Voraussetzungen für eine weitere Verbesserung der Durchschnittsnote vorlägen. Dies sei nicht der Fall. An den Nachweis eines Nachteils im Sinne des § 11 Abs. 5 Vergabe VO Stiftung seien strenge Anforderungen zu stellen, um die Chancengleichheit aller Bewerber zu wahren. Des eingehenden Nachweises bedürfe daher nicht nur das Vorliegen eines Grundes, der sich leistungsmindernd ausgewirkt habe, sondern auch die hypothetische Note, die ohne den auszugleichenden Nachteil voraussichtlich erreicht worden wäre. Die Ausführungen im Schulgutachten reichten nicht aus, um die jeweils angenommenen hohen Punktzahlen und damit eine Verbesserung der Durchschnittsnote um mehr als 0,1 zu rechtfertigen. Der Beschluss ist rechtskräftig geworden. Im Hauptsachverfahren hat der Kläger ergänzend nichts mehr vorgetragen. Er beantragt, den Bescheid vom 22. September 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Nachteilsausgleich unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bewerten und eine Verbesserung der Durchschnittsnote um mehr als 0,1 vorzunehmen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält die Klage aus den im Beschluss der Kammer genannten Gründen schon für unzulässig, im Übrigen auch für unbegründet. Sie selbst sei weder berechtigt noch in der Lage, Entscheidungen über Sonderanträge zu treffen. Die Sonderanträge seien ausschließlich im zentralen Verfahren zu stellen, sie seien im Auswahlverfahren der Hochschule nicht vorgesehen. Im vorliegenden Fall habe sie eine Entscheidung über die Verbesserung der Durchschnittsnote schon deshalb nicht treffen können, weil sich auf der ihr von der Stiftung übersandten CD mit Unterlagen zu den einzelnen Sonderanträgen keine näheren Angaben zum Antrag des Klägers befunden hätten. Im Übrigen sei der Antrag auch der Sache nach nicht berechtigt. Sie mache sich insoweit die schriftsätzlichen Ausführungen der Stiftung gegenüber dem VG Gelsenkirchen zu Eigen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten auch zu den beigezogenen Verfahren 9 B 36/17 sowie 6z K 9518/17 und 6z L 2776/17 des VG Gelsenkirchen und den Verwaltungsvorgang der Stiftung Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.