1 LB 13/13

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Schleswig- Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichter der 2. Kammer vom 8. Juli 2013 - 2 A 272/12 - geändert: Die Gebührenfestsetzung im Nachtragsbaugenehmigungsbescheid vom 10. August 2012 und der Widerspruchsbescheid vom 21. November 2012 einschließlich der Gebührenfestsetzung werden aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Die Klägerin wendet sich gegen die Erhebung von Baugebühren für eine Nachtragsbaugenehmigung iHv 216.192,-- €. 2 Mit Bescheid vom 25. Oktober 2011 erteilte der Beklagte der Klägerin auf einen entsprechenden Bauantrag eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Ersatzteilzentrums. Gegenstand der Genehmigung waren 20 Bauvorlagen. Aufgrund eines Änderungsantrages der Klägerin vom 09. Februar 2012 erteilte der Beklagte der Klägerin unter dem 10. August 2012 eine Nachtragsbaugenehmigung für das Vorhaben. Gegenstand der beantragten Änderung waren der Entfall des Untergeschosses, das Verlagern der Sprinklertanks und der Sprinklerzentrale vom Untergeschoss in den Außenbereich, die Reduzierung der Höhe des Paletten-Hochregallagers auf 30 m, der Entfall der Gaslöschanlage im Gefahrgutlager und dessen Ersatz durch eine Schaumlöschanlage, Außenwände der Vorzone und des Lagers (außer Paletten-Hochregallager) in Porenbeton, Überarbeitung der Entwässerungsplanung, Überarbeitung des Gebäudeachsrasters, Überarbeitung der Fassaden und Ausführung der Dachbinder als Stahlfachwerkbinder und nur in Teilen noch in Spannbetonbindern. Für diesen Nachtragsbauantrag reichte die Klägerin 16 Bauvorlagen ein, und zwar einen neuen Bauantrag, eine neue Baubeschreibung, die Berechnung der Grundflächenzahl und der Geschossflächenzahl, die Berechnung des Bruttorauminhalts, die Nutzflächenberechnung, die Stellplatzberechnung, das Brandschutzkonzept, einen Lageplan, einen Grundriss des Erdgeschosses, einen Grundriss des 1. Obergeschosses, einen Grundriss von Büros im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss sowie einen Grundriss von Büros im 2. und 3. Obergeschoss, Schnitte, Ansichten sowie ein Freiflächenplan. Für diese Nachtragsbaugenehmigung setzte die Beklagte im Genehmigungsbescheid eine Gebühr von 216.192,-- € fest. 3 Mit Widerspruchsbescheid vom 21. November 2012 wies der Beklagte den dagegen eingelegten Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück und setzte hierfür eine Verwaltungsgebühr von 21.619,-- € fest. Zur Begründung führte der Beklagte aus, Rechtsgrundlage für die Gebührenfestsetzung sei § 1 der Landesverordnung über Verwaltungsgebühren in Angelegenheiten der Bauaufsicht (Baugebührenverordnung - BauGebVO -) iVm der Tarifstelle 1.1.6 a) der Anlage 1 zur BauGebVO. Die Tarifstelle 1.1.6 a) der Anlage 1 der BauGebVO sehe vor, dass die Gebühr für die Genehmigung von Nachträgen vor Fertigstellung des Bauvorhabens, die von den genehmigten Bauvorlagen abweichen, nach dem Umfang der Abweichung im Verhältnis zu den genehmigten Bauvorlagen zu bemessen sei, wobei die Verwaltungsgebühr dann nach der Tarifstelle 1.1. der Anlage 1 zur BauGebVO zu berechnen sei. Mit dem Bauantrag vom 09. Februar 2012 seien von der Klägerin geänderte Bauvorlagen zu dem betreffenden Bauvorhaben eingereicht worden. Nach Durchsicht und Prüfung der neu eingereichten Bauvorlagen habe festgestellt werden können, dass die Nachtragsunterlagen einige Änderungen der Ausführung des mit der Baugenehmigung vom 25. Oktober 2011 bereits genehmigten Bauvorhabens beinhalteten. Das Verhältnis der genehmigten Bauvorlagen zur Hauptbaugenehmigung zu den neu eingereichten Bauvorlagen stelle sich in der Weise dar, dass gegenüber 20 genehmigten Bauvorlagen für die Hauptbaugenehmigung nunmehr 16 zu genehmigende Bauvorlagen für den Nachtrag eingereicht worden seien. Aus dem Verhältnis der genehmigten Bauvorlagen der Hauptbaugenehmigung zu den neu eingereichten Bauvorlagen, die Bestandteil der Nachtragsbaugenehmigung vom 10. August 2012 seien, ergebe sich eine Änderungsquote von 80 %. Setze man nun die Anzahl der geprüften Bauvorlagen der Hauptbaugenehmigung (20) zu einer Anzahl von 16 Bauvorlagen des eingereichten Nachtrags ins Verhältnis, so ergebe sich auf Grundlage der Baugenehmigungsgebühren aus der Hauptbaugenehmigung iHv 270.240,-- € für die Nachtragsbaugenehmigung die festgesetzte Verwaltungsgebühr iHv 216.192,-- €. 4 Die Klägerin hat am 11. Dezember 2012 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass die festgesetzte Nachtragsbaugenehmigungsgebühr rechtswidrig sei. Maßgebend für die Gebührenbemessung sei nicht die Zahl der vorgelegten Bauvorlagen, sondern der Umfang der tatsächlichen Abweichung, der sich an der bloßen Zahl der geänderten Bauvorlagen nicht ablesen lasse. 5 Die Klägerin hat beantragt, 6 die Gebührenfestsetzung im Nachtragsbaugenehmigungsbescheid vom 10. August 2012 und den Widerspruchsbescheid vom 21. November 2012 aufzuheben. 7 Der Beklagte hat beantragt, 8 die Klage abzuweisen. 9 Er hat auf die Begründung der angefochtenen Bescheide Bezug genommen und ergänzend ausgeführt: Der tatsächliche Bearbeitungsaufwand der Bauaufsicht für die Bearbeitung von Bauanträgen werde grundsätzlich nicht dokumentiert. Dies gelte auch für die Bearbeitung des streitbefangenen Bauantrages. Im Rahmen der Bearbeitung von Bauanträgen lasse sich aus einer schnellen Bearbeitungszeit im Übrigen nicht der tatsächliche Bearbeitungsaufwand ableiten. Im vorliegenden Fall sei der Bauantrag vom 09. Februar 2012 insbesondere auf Drängen der Klägerin beschleunigt bearbeitet worden, da zum damaligen Zeitpunkt bereits mit der Ausführung des Bauvorhabens begonnen worden sei und die Nachtragsbaugenehmigung für die Legalisierung der geänderten Planungen dringend erforderlich gewesen sei. Unabhängig davon, in welchem Umfang Unterlagen von Nachträgen von denen in der Hauptgenehmigung abwichen, sei immer ein vollständiger und umfassender Vergleich der Nachtragsunterlagen mit den genehmigten Unterlagen erforderlich, da so erst der Umfang der Abweichung festgestellt werden könne. Wenn sich dann, wie im vorliegenden Fall, auch die Abmessungen des geplanten Gebäudes änderten, sei u. a. die Übereinstimmung mit dem Planungsrecht zu prüfen, ob die Nachtragsunterlagen mit dem Planungsrecht vereinbar seien. Da es sich im vorliegenden Fall um einen Sonderbau gehandelt habe, sei der Antrag im vollen Umfang zu prüfen gewesen. 10 Dabei sei im Einzelnen festgestellt worden, dass nicht nur die Außenabmessungen des geplanten Gebäudes geändert worden seien, sondern auch die Raumaufteilung, das Stützenraster und die Zahl der Geschosse (Wegfall des Kellergeschosses). Diese Änderungen seien derart tiefgehend gewesen, dass sogar das Brandschutzkonzept zu dem Bauvorhaben überarbeitet und angepasst werden musste. Mit dem Bauantrag vom 09. Februar 2012 habe sich alles mit Ausnahme des Baugrundstücks und der Nutzung des Gebäudes als Logistikzentrum geändert. 11 Mit Urteil vom 08. Juli 2013 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat zunächst darauf hingewiesen, dass Streitgegenstand lediglich die Baugenehmigungsgebühren im Bescheid vom 10. August 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. November 2012 seien. Die Festsetzung der Widerspruchsgebühr sei nicht Gegenstand der Klage. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Widerspruchsbescheid hinsichtlich der Festsetzung der Gebühren für das Widerspruchsverfahren nicht mit der Klage, sondern mit einem Widerspruch angefochten werden müsse. Selbst wenn die Klage sich auch auf die Gebührenfestsetzung für den Widerspruchsbescheid beziehe, so sei die Klage insoweit jedenfalls unzulässig, weil es diesbezüglich an dem erforderlichen Vorverfahren fehle. Hinsichtlich der durch Bescheid vom 10. August 2012 festgesetzten Baugenehmigungsgebühren sei die Klage unbegründet. Der Beklagte habe die Gebühren zutreffend festgesetzt und begründet habe. Für die Gebührenberechnung sei die Tarifstelle 1.1.6 a) der Anlage zur BaugebührenVO maßgeblich. Danach komme es für die Gebührenermittlung bei Nachträgen nicht auf die anrechenbaren Kosten, die durch den Nachtrag verursacht werden, an, sondern nur auf einen Vergleich zwischen Nachtrag und Baugenehmigung. Dieser Vergleich sei anhand der Anzahl der eingereichten Bauvorlagen vorzunehmen. 12 Das Verwaltungsgericht hat die Berufung zugelassen. 13 Die Klägerin hat gegen das ihr am 11. Juli 2013 zugestellte Urteil am 02. August 2013 Berufung eingelegt und zur Begründung ausgeführt: Gegenstand der Klage sei auch die für das Widerspruchsverfahren festgesetzte Widerspruchsgebühr. Sie - die Klägerin - habe ausdrücklich die Widerspruchsgebühr zum Gegenstand der Klage gemacht. Eines Vorverfahrens habe es nicht bedurft, dies folge u.a. aus § 22 Abs. 1 Verwaltungskostengesetz (VwKostG). Die festgesetzte Nachtragsbaugebühr sei rechtswidrig. Der Beklagte und das Verwaltungsgericht hätten die Tarifstelle 1.1.6 a) unzutreffend angewendet. Die vom Beklagten vorgenommene Berechnung der Nachtragsgebühr nach dem Verhältnis der Anzahl der ursprünglich eingereichten und der im Nachtragsverfahren eingereichten Bauvorlagen verstoße gegen das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip. Die Anzahl der Bauvorlagen stehe nämlich in keinem Zusammenhang mit dem Bearbeitungsaufwand. Dass der vom Beklagten und vom Verwaltungsgericht vorgesehene Maßstab nicht dem Willen des Verordnungsgebers entspreche, ergebe sich auch aus Nr. 1.1.6 b) der Tarifstelle. Für diese Auffangvorschrift gebe es bei Anwendung dieses Maßstabes keine Anwendungsmöglichkeit. 14 Die Klägerin beantragt, 15 unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Gebührenfestsetzung im Nachtragsbaugenehmigungsbescheid vom 10. August 2012 und den Widerspruchsbescheid vom 21. November 2012 aufzuheben. 16 Der Beklagte beantragt, 17 die Berufung zurückzuweisen. 18 Der Beklagte hat sich im Berufungsverfahren schriftsätzlich nicht geäußert. In der mündlichen Verhandlung hat er zum Ausdruck gebracht, dass er die Berufung für unbegründet hält. 19 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakten A bis D) Bezug genommen. Entscheidungsgründe 20 Streitgegenstand des Verfahrens ist der Baugebührenbescheid vom 10. August 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. November 2012. Bestandteil des Widerspruchsbescheides ist auch die Gebührenfestsetzung für das Widerspruchsverfahren. Durch die Einbeziehung des Widerspruchs in die Klage ist die Festsetzung der Widerspruchsgebühren Gegenstand der Klage geworden. Die Klägerin hat dies in der Klageschrift ausdrücklich klargestellt (vgl. S. 4 der Klageschrift). Die Berufung in Bezug auf diesen Streitgegenstand ist begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist in vollem Umfang zulässig und begründet. 21 Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Klage gegen die Festsetzung der Widerspruchsgebühren unzulässig sei, weil die Klägerin dagegen keinen Widerspruch eingelegt habe, ist nicht richtig. Widersprüche gegen einen Widerspruchsbescheid sind generell nicht erforderlich und deshalb unzulässig (BVerwG, std. Rspr. vgl. dazu zuletzt Urt. v. 12.08.2014 - 1 C 2/14 - NVwZ-RR 2014, 869). Hier folgt die Unzulässigkeit zudem daraus, dass die Widerspruchsgebühren eine erstmalige Beschwer im Sinne von § 68 Abs. 1 Nr. 2 VwGO darstellen (vgl. Sodan/Ziekow/Geis, VwGO, Komm., 4. Aufl. 2014, § 68 Rn. 146 m.w.N.). 22 Das Verwaltungsgericht hat die Klage auch in der Sache zu Unrecht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide sind gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzuheben, denn sie sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. 23 Der Beklagte stützt den Gebührenbescheid zwar zu Recht auf § 1 Baugebührenverordnung (BauGebVO) i.V.m. Nr. 1.1.6 der Anlage 1 zur Baugebührenverordnung, denn der Baugebührenbescheid bezieht sich auf die Baugenehmigung vom 10. August 2012, die nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten als Nachtragsbaugenehmigung zur Baugenehmigung vom 25. Oktober 2011 zu beurteilen und als solche bezeichnet ist. Der Senat sieht keinen Anlass dies in Zweifel zu ziehen. Das Vorhaben war bei Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung auch noch nicht fertiggestellt. Der Beklagte hat die Vorschrift aber fehlerhaft angewandt: Baugebühren für die Genehmigung von Nachträgen vor Fertigstellung des Bauvorhabens sind - ebenso wie für die ursprüngliche Baugenehmigung - gemäß Tarifstelle 1.1 der Anlage 1 zur BauGebVO nach den anrechenbaren Kosten zu berechnen. Dies folgt aus der Bezugnahme auf diese Tarifstelle in Nr. 1.1.6 a). Allerdings ist die Berechnung nicht isoliert, sondern nach dem Umfang der Abweichung im Verhältnis zu den genehmigten Bauvorlagen zu ermitteln. Entgegen der Auffassung des Beklagten stellt die Verordnung nicht etwa auf die Anzahl der Bauvorlagen, sondern auf die materielle Abweichung des durch den Nachtrag genehmigten Vorhabens von dem ursprünglich genehmigten Vorhaben ab. Die an die Anzahl der Bauvorlagen anknüpfende Berechnungsweise des Beklagten führt zu zufälligen, nicht mit dem Maßstab des § 3 VerwKostG vereinbarenden Gebührenfestsetzungen, denn die Anzahl der Bauvorlagen indiziert weder den Verwaltungsaufwand noch den wirtschaftlichen Wert / Nutzen für den Bauantragsteller. Lässt sich die Gebühr nicht nach der der Tarifstelle 1.1.6 a) berechnen, so ist die Gebühr nach der Tarifstelle 1.1.6 b) zu berechnen. Danach ist eine Rahmengebühr von 100,00 bis 1.000,00 EURO anzusetzen. 24 Angesichts der fehlerhaften Berechnung des Gebührenbescheides sind die angefochtenen Bescheide vollständig aufzuheben. Eine Korrekturberechnung und eine Teilaufhebung gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO oder eine Neufestsetzung durch das Gericht gemäß § 113 Abs. 2 S. 1 VwGO, die die Beteiligten allerdings weder beantragt noch angeregt haben, wäre nur dann möglich, wenn der Beklagte bei der Festsetzung der Gebühr in vollem Umfang rechtlich gebunden wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall, denn die Gebühr ist - jedenfalls zu einem wesentlichen Teil - nach Ermessen unter Ausfüllung des Rahmens gemäß Tarifstelle 1.1.1 6 b) festzusetzen. Bei den Nachtragsanträgen handelt es sich nämlich weitgehend um Änderungen, die sich nicht nach der Tarifstelle 1.1.6 a) berechnen lassen. Eine Berechnung nach dieser Tarifstelle setzt voraus, dass die Änderungen sich den Berechnungskriterien der Tarifstelle 1.1 zuordnen lassen. Dies ist bei Detailänderungen innerhalb bereits genehmigter Anlagen und bei Reduzierungen des Vorhabens nicht möglich. Eine Kostenberechnung nach den realistischen Lohn- und Stoffkosten § 2 Abs. 2 S. 1 BauGebVO scheidet bereits deshalb aus, weil die Bauteile, auf die sich die Nachträge beziehen, bei Erteilung der Genehmigung noch nicht vorhanden waren. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 25 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 26 Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO), liegen nicht vor.