4 LB 46/14

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichterin der 1. Kammer - vom 30. April 2014 geändert. Der Bescheid des Beklagten vom 24. Oktober 2012 und der Widerspruchsbescheid vom 5. April 2013 werden aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Der Kläger wendet sich gegen einen Leistungsbescheid, mit dem der Beklagte ihn für Kosten von Tierschutzmaßnahmen auf dem Hof des Herrn X in Anspruch nimmt. 2 Der Kläger unterstützte Herrn X durch die Gewährung von Darlehen. Nach eigenen Angaben beliefen sich die ausstehenden Beträge Ende des Jahres 2011 auf 200.000,00 Euro. Nachdem die zuvor aus dem Milchgeld an den Kläger geleisteten Abzahlungen wegen Schließung der Milchkammer nicht mehr erfolgten, übereignete Herr X dem Kläger mit Vertrag vom 11. November 2011 zur Sicherheit seinen Rindviehbestand. Die Tiere waren unter Eigentumsvorbehalt gekauft, der Kaufpreis war zum Teil noch nicht bezahlt. 3 Am 7. Dezember 2011 führte der Beklagte auf dem Hof des Herrn X eine tierschutzrechtliche Kontrolle durch. Ausweislich eines Vermerks der Amtstierärztin H vom 8. Dezember 2011 wurden mehrere tote Kälber gefunden. Die übrigen Tiere hätten sich in einem mittelmäßigen bis schlechten Ernährungszustand befunden. Die Haltungseinrichtungen seien schlecht bis gar nicht eingestreut, die Tiere schlecht bis gar nicht gefüttert und viele Tiere krank gewesen. Von der Familie X sei niemand anwesend gewesen. In der Frage der Dringlichkeit der tierärztlichen Versorgung habe mit dem Amt Wilstermarsch nach telefonischer Rücksprache keine Einigkeit erzielt werden können. 4 Der Beklagte beauftragte Herrn Dr. T mit der tierärztlichen Behandlung von 24 Rindern. Ferner versorgten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Beklagten die Tiere in der Zeit vom 7. bis 10. Dezember 2011 mit Futter und Wasser. 5 Am 22. Dezember 2011 unterrichtete der Kläger den Beklagten von der Sicherungsübereignung. 6 Der Beklagte erließ am 24. Oktober 2012 einen Leistungsbescheid und setzte gegenüber dem Kläger für die tierärztliche Versorgung, Fütterung und Tränkung der Rinder Kosten in Höhe von 2.241,09 Euro fest. Dem Widerspruch des Klägers half der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 5. April 2013, zugestellt am 8. April 2013, hinsichtlich eines über 2.126,35 Euro hinausgehenden Betrages ab. Im Übrigen wies er den Widerspruch zurück. 7 Am 6. Mai 2013 hat der Kläger Klage erhoben. 8 Der Kläger hat beantragt, 9 den Bescheid des Beklagten vom 24.10.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 05.04.2013 aufzuheben. 10 Die Beklagte hat beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Mit Urteil vom 30. April 2014 hat das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei Kostenpflichtiger einer rechtmäßig im Wege des sofortigen Vollzuges durchgeführten Ersatzvornahme. Rechtsgrundlage des hier möglichen hypothetischen Verwaltungsaktes sei § 16a Satz 1, Satz 2 Nr. 1 TierSchG. Zuständig für die Anordnung der tierärztlichen Versorgung sowie die Fütterung und Tränkung der Rinder sei zwar das Amt Wilstermarsch gewesen. Da dieses jedoch nicht gehandelt habe, sei ein sofortiges Einschreiten der Beklagten als unterer Fachaufsichtsbehörde erforderlich gewesen. Die besonderen Voraussetzungen für den sofortigen Vollzug hätten vorgelegen. Da auf dem Hof X keine Person anzutreffen gewesen sei, hätte eine Ordnungsverfügung die Gefahr für die Tiere nicht in ausreichender Weise abgewendet. Der Kläger sei Kostenschuldner, weil er als Halter der Tiere anzusehen sei. Zum einen sei bei ihm von einem eigenen wirtschaftlichen Interesse an der Nutzung der Rinderherde auszugehen. Des Weiteren sei er selbst als Landwirt fachkundig und somit auch in der Lage gewesen, den Zustand des Sicherungseigentums zu überwachen und zu erkennen. Die Auswahl des Klägers als Kostenschuldner entspreche im Hinblick auf die mangelnde Leistungsfähigkeit des Herrn X dem Gebot der gerechten Lastenverteilung. Den Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis müsse der Kläger selbst herbeiführen. 13 Auf den Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 18. September 2014, dem Kläger zugestellt am 22. September 2014, die Berufung zugelassen. Die Berufungsbegründung ist am 15. Oktober 2014 eingegangen. 14 Der Kläger macht geltend, ein Einschreiten als Fachaufsichtsbehörde sei nicht erforderlich gewesen. Jedenfalls habe der Beklagte in diesem Punkt kein Ermessen ausgeübt. Auch sei ein sofortiger Vollzug nicht notwendig gewesen sei, da der Beklagte bereits aus früheren Kontrollen Kenntnis über die tierschutzrechtlichen Verstöße gehabt habe. Er hätte zunächst den Kläger informieren müssen, statt selbst tätig zu werden. 15 Der Kläger komme als Kostenschuldner nicht in Betracht, da er nicht Tierhalter gewesen sei. Auf die Eigentümerstellung komme es nicht an. Der Kläger sei ohnehin nicht Eigentümer geworden, da Herr X am 11. November 2011 geschäftsunfähig gewesen sei. Selbst bei Wirksamkeit der Übereignung sei der Kläger lediglich mittelbarer Besitzer gewesen und habe keinen Einfluss auf die Tierhaltung gehabt. Diese habe allein in den Händen der Familie X gelegen, die auch für die Kosten aufgekommen sei. Im Übrigen sei die Verantwortlichkeit des Klägers dadurch beendet worden, dass er die Tiere zwischenzeitlich weiterveräußert habe. 16 Jedenfalls habe der Beklagte im Rahmen der Kostenentscheidung sein Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt. Er habe das Gebot der gerechten Lastenverteilung nicht beachtet. Die höhere Leistungsfähigkeit des Klägers sei kein geeignetes Auswahlkriterium. Vielmehr sei auf das Maß der Verantwortlichkeit abzustellen. Auf einen Gesamtschuldnerausgleich könne der Kläger nicht verwiesen werden. Dieser sei schon in rechtlicher Hinsicht aussichtslos, auch würde damit das Insolvenzrisiko unberechtigt auf den Kläger übertragen. 17 Die Höhe der Kosten der Ersatzvornahme sei nicht nachvollziehbar. Eine Tierarztrechnung liege nicht vor. Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass von den 24 ärztlich behandelten Rindern lediglich 21 im Eigentum des Klägers gestanden hätten. 18 Der Kläger beantragt, 19 das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichterin der 1. Kammer - vom 30. April 2014 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 24. Oktober 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2013 aufzuheben. 20 Der Beklagte beantragt, 21 die Berufung zurückzuweisen. 22 Er ist der Auffassung, er habe als Fachaufsichtsbehörde die Ersatzvornahme durchführen können, da die zuständige Ordnungsbehörde ein eigenes sofortiges Einschreiten nicht für geboten gehalten habe. Auch seien die Voraussetzungen des sofortigen Vollzugs aufgrund der aufgefundenen Situation der Rinder gegeben gewesen. 23 Der Kläger sei als Halter einer Herde nicht tierschutzgerecht gehaltener Rinder Adressat als Zustandsstörer. Er habe ein eigenes wirtschaftliches Interesse an den Tieren gehabt, was sich schon an der Gewährung des Milchgeldes, aber auch an der nachträglichen Veräußerung zeige. Wenn der Kläger bei Eintritt des Sicherungsfalls den wirtschaftlichen Nutzen aus der Tierherde ziehen könne, so müsse er auch die damit zusammenhängenden Lasten und Gefahren tragen. Die Prüfung der Störereigenschaft bemesse sich nach allgemeinem Ordnungsrecht, zumal die Versorgung der Tiere nicht nur aus Sicht des Tierschutzes, sondern auch zur Abwehr eine Infektionsgefahr notwendig gewesen sei. 24 Die Störerauswahl sei ermessensfehlerfrei. Der Kläger könne Herrn X im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs in Anspruch nehmen. Dass ihm das Insolvenzrisiko aufgebürdet werde, sei von untergeordneter Bedeutung. Zudem habe er durch den Verkauf der Tiere einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt. 25 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakten sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des Amtes Wilstermarsch Bezug genommen. Entscheidungsgründe 26 Die Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der Klage stattgeben müssen. Der angefochtene Leistungsbescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 27 Der Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in §§ 249 Abs. 1 und 2, 238 Abs. 1 LVwG i.V.m. §§ 1 Nr. 2, 3 Abs. 1, 20 Abs. 1 Nr. 8 VVKVO. Danach hat der Pflichtige die für eine rechtmäßige Ersatzvornahme zur Abgeltung eigener Aufwendungen vorgesehene Verwaltungsgebühr sowie die als Entgelt an Beauftragte entstandenen Auslagen zu zahlen. 28 Eine rechtmäßige Ersatzvornahme hat stattgefunden. Das Füttern und Tränken der Tiere und die tierärztliche Versorgung im Wege des sofortigen Vollzuges kann sich auf die §§ 238 Abs. 1, 230 Abs. 1 Satz 1 LVwG stützen. 29 Der Beklagte handelte innerhalb seiner gesetzlichen Befugnisse. Die Rechtmäßigkeit des sofortigen Vollzugs gemäß § 230 LVwG setzt insofern die Rechtmäßigkeit der (hypothetischen) Grundverfügung voraus (Senat, Urteil vom 27. April 2006 - 4 LB 23/04 -, juris Rn. 88). Diese war hier gegeben. 30 Für eine Ordnungsverfügung gemäß § 16a Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 TierSchG, mit der dem Tierhalter entsprechende Handlungspflichten hätten auferlegt werden können, war zwar in formeller Hinsicht das Amt Wilstermarsch sachlich und örtlich zuständig. Dies folgt aus §§ 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 TierSch-ZustVO und § 166 Abs. 1 LVwG. Nach der erstgenannten Bestimmung sind die Ämter und amtsfreien Gemeinden insbesondere zuständig für Maßnahmen zur Verhütung und Beseitigung tierschutzrechtlicher Verstöße in landwirtschaftlichen Nutztierhaltungen. Eine Zuständigkeit des Beklagten ergibt sich insofern nicht aus § 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. i TierSch-ZustVO. Danach obliegt den Kreisen und kreisfreien Städten im Bereich der landwirtschaftlichen Nutztierhaltung lediglich die tierschutzrechtliche Aufsicht und Überwachung. Für Maßnahmen nach § 16a TierSchG verbleibt es bei der Zuständigkeit der Ämter und amtsfreien Gemeinden (Umkehrschluss aus § 2 Satz 2 TierSch-ZustVO). 31 Im vorliegenden Fall hat der Beklagte indessen zu Recht als untere Fachaufsichtsbehörde (§§ 17 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 LVwG) von seinem Selbsteintrittsrecht gemäß § 167 Satz 1 LVwG Gebrauch gemacht. Dies war den Umständen nach erforderlich, da das Amt Wilstermarsch untätig blieb und den Tieren ohne ein behördliches Einschreiten weitere Schäden drohten. Der Selbsteintritt ist frei von Ermessensfehlern (§ 114 VwGO). Der Kläger rügt zwar einen Ermessensnichtgebrauch. Konkrete Gesichtspunkte, die eine Entscheidung gegen den Selbsteintritt hätten rechtfertigen können, nennt er jedoch nicht. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Wie sich dem Vermerk vom 8. Dezember 2011 entnehmen lässt, hat der Beklagte während der Durchsuchung am 7. Dezember 2011 dem nur telefonisch erreichbaren Amt Wilstermarsch mehrfach die vorgefundene Situation geschildert und erfolglos die Notwendigkeit sofortiger Maßnahmen zur Versorgung der Tiere verdeutlicht. 32 Die mögliche Grundverfügung wäre auch materiell rechtmäßig gewesen. Sie war im Sinne von § 16a Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 TierSchG notwendig, um Verstöße gegen § 2 Nr. 1 TierSchG und § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4 der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung zu beseitigen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass den Tieren ohne behördliches Einschreiten weitere gesundheitliche Schäden drohten. Die den sofortigen Vollzug rechtfertigende gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr entstand dadurch, dass eine pflichtige Person nicht erreichbar war (§ 230 Abs. 1 Satz 1 und 2 LVwG). Auf die Frage, ob zu einem früheren Zeitpunkt Ordnungsverfügungen hätten ergehen können, kommt es nicht an, da es für die Frage der Erforderlichkeit des Einschreitens nicht auf eine hypothetische Situation, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt. 33 Der angefochtene Leistungsbescheid ist jedoch deshalb rechtswidrig, weil der Kläger nicht zu den Pflichtigen gehört, die gemäß §§ 238 Abs. 1, 249 Abs. 2 LVwG als Kostenschuldner herangezogen werden können. Eine Ordnungsverfügung gemäß § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TierSchG ist grundsätzlich gegen denjenigen zu richten, der das Tier im Sinne von § 2 TierSchG hält, betreut oder zu betreuen hat (Hirt/Maisack/Moritz, TierSchG, 3. Auflage 2016, § 16a Rn. 3, 13; Metzger, in: Erbs/Kohlhass, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand 2015, TierSchG § 16a Nr. 1). Der Kläger erfüllte diese Voraussetzungen nicht. 34 Für die Halter- oder Betreuereigenschaft nach § 2 TierSchG kommt es nicht auf das Eigentum an den Tieren an. Maßgeblich ist vielmehr ein tatsächliches Obhutsverhältnis (VGH München, Beschluss vom 29. Januar 2007 - 25 CS 06.2206 -, juris Rn. 4; ähnlich VGH Mannheim, Beschluss vom 17. März 2005 - 1 S 381/05 -, juris Rn. 6; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Juni 2013 - OVG 5 S 27.12 -, juris Rn. 7; Hirt/Maisack/Moritz, a.a.O. § 2 Rn. 4; Metzger, a.a.O. § 2 Rn. 5). Der Kläger besaß nicht die tatsächliche Bestimmungsmacht über die Tiere. Er war auf Grund des Vertrages vom 11. November 2011 - dessen Wirksamkeit unterstellt - lediglich Sicherungseigentümer. Das Sicherungseigentum ist kein volles, ungebundenes Eigentum. Es gewährleistet dem Sicherungsnehmer für den Fall der Nichterfüllung seiner Forderung die Befriedigung aus dem Sicherungsgut, belässt den sicherungsübereigneten Gegenstand aber regelmäßig zunächst dem Sicherungsgeber zur Nutzung, um ihm die Fortführung seines Betriebes zu ermöglichen. Selbst bei Eintritt der vereinbarten Voraussetzungen für die Verwertung durch den Sicherungsnehmer ist dieser nicht berechtigt, in anderer als der vereinbarten Weise in den Geschäftsbetrieb des Sicherungsgebers einzugreifen (BGH, Urteil vom 26. September 2006 - XI ZR 156/05 -, juris Rn. 19). Da der Vertrag vom 11. November 2011 keine besonderen Abreden vorsah, war dem Kläger im Verwertungsfall lediglich die Veräußerung der Rinder gestattet. 35 Ein Obhutsverhältnis lässt sich nicht daraus ableiten, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärt hat, er hätte bei Kenntnis des gesundheitlichen Zustandes der Rinder von sich aus tierärztliche Maßnahmen veranlasst. Abgesehen davon, dass nachträgliche hypothetische Überlegungen nichts an den tatsächlichen Verhältnissen ändern, die für den Halterbegriff maßgeblich sind, begründet eine einmalige Hilfeleistung noch keine Haltereigenschaft. Anderenfalls wäre beispielsweise auch der Beklagte durch die Ersatzvornahme zum Tierhalter geworden. 36 Nicht maßgeblich ist schließlich, dass der Kläger als Gläubiger des Herrn X ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem Erhalt des Schuldnervermögens hatte und sich dafür auch besondere Sicherungs- und Verwertungsmöglichkeiten einräumen ließ. Der Kreis der wirtschaftlich Interessierten ist groß. Er umfasst neben den übrigen Gläubigern die von Herrn X beschäftigten und unterstützten Personen sowie letztlich auch Ordnungsbehörden wie den Beklagten, denen die Kosten etwaiger tierschutzrechtlicher Maßnahmen erspart bleiben. Wer nur einen wirtschaftlichen Nutzen durch die (ordnungsgemäße) Tierhaltung zieht, aber nicht Inhaber der tatsächlichen Bestimmungsmacht ist, ist nicht Tierhalter. 37 Die Kostenhaftung des Klägers resultiert ferner nicht daraus, dass von den toten Tieren auch eine Infektionsgefahr ausging, z.B. durch Versickern von giftigen Körpersäften in Grund und Boden oder durch die Übertragung von Krankheiten auf Aasfresser. Mit dem streitgegenständlichen Leistungsbescheid werden keine Kosten für die Beseitigung der auf dem Hof des Herrn X gefundenen Tierkadaver geltend gemacht. Im Übrigen trifft die tierkörperbeseitigungsrechtliche Entgeltpflicht gemäß § 4 Abs. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Tierische Nebenprodukte-Beseitigungsgesetzes (AGTierNebG) den Besitzer. Besitzer in diesem Sinne ist nur, wer auch die tatsächliche Herrschaft über die zu beseitigenden Tiere besitzt (vgl. zum Tierkörperbeseitigungsgesetz BGH, Urteil vom 11. Juli 1989 -X ZR 95/88 -, juris Rn. 21). Dieser Tatbestand war bei dem Kläger nicht erfüllt. 38 Die Verantwortlichkeit des Klägers wird auch nicht gemäß § 219 Abs. 1 LVwG durch das - unterstellte - Eigentum an den Tieren begründet. Die Zustandshaftung nach allgemeinem Ordnungsrecht wird durch die spezielle tierschutzrechtliche Regelung verdrängt. § 2 TierSchG normiert grundsätzlich abschließend die Pflicht zur Beseitigung tierschutzwidriger Verhältnisse, indem es auf die tatsächliche oder rechtliche Übernahme der Verantwortung für das Tier abstellt (vgl. VGH München, Beschluss vom 27. Juni 2006 - 25 ZB 05.1507 -, juris Rn. 2). Die Anforderungen des § 2 TierSchG sind als dauerhafte Handlungspflichten des Tierhalters bzw. Tierbetreuers ausgestaltet, setzen in der Regel besondere Kenntnisse und Fähigkeiten (vgl. § 2 Nr. 3 TierSchG) sowie Vorkehrungen zur verhaltensgerechten Unterbringung voraus sind und ihrer Art nach nicht auf einen anderen übertragbar, ohne dass dieser selbst damit faktisch die Stellung eines Tierhalters oder -betreuers übernehmen müsste. Eine solche, von den gegebenen Verhältnissen abweichende Funktionszuweisung ist vom Tierschutzrecht nicht beabsichtigt. 39 Dass die Kosten nur vom Halter eingefordert werden können, zeigt im Übrigen auch ein Vergleich mit § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG. Die Vorschrift sieht eine Kostenpflicht des Halters in den Fällen vor, in denen die Behörde das Tier anderweitig unterbringt oder im äußersten Fall töten lässt. Derartige Maßnahmen stehen zu dem für die Haltereigenschaft typischen Obhutsverhältnis in einer weniger engen Verbindung als die von § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TierSchG erfasste Verantwortung nach § 2 TierSchG. Hat in dem einen Fall der Halter die Kosten zu tragen, so muss dies im anderen Fall erst recht gelten. 40 Die Haftung des Klägers kann auch nicht auf § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG gestützt werden. Danach ist u.a. zur Zahlung der Kosten verpflichtet, zu wessen Gunsten die Amtshandlung vorgenommen wird. Das Verwaltungskostengesetz ist hier schon deshalb nicht anwendbar, weil Amtshandlungen der vorliegenden Art von ihm nicht erfasst werden. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 VwKostG werden Gebühren als Gegenleistung für eine besondere Inanspruchnahme oder Leistung (Amtshandlung) einer Behörde oder für eine Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung erheben. Erfasst werden damit Amtshandlungen, die vorrangig eine Leistung bezwecken oder im überwiegenden Interesse des Einzelnen vorgenommen werden. Diese Voraussetzung ist bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr, die - wie hier - in erster Linie dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienen, nicht erfüllt (Fischer, in: Foerster/Friedersen/Rohde, LVwG, Stand 1993, §249 Anm. 3; vgl. auch OVG Hamburg, Urteil vom 24. November 1997 - Bf III 35/97 -, juris Rn. 41). Im Übrigen würde die Kostenpflicht gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, selbst wenn das Verwaltungskostengesetz seinem Regelungsgehalt nach einschlägig wäre, durch die spezielle Regelung in §§ 249 Abs. 2, 238 Abs. 1 LVwG verdrängt. 41 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§708 Nr. 10, 711 ZPO. 42 Gründe für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor.