3 MR 14/21

Tenor Der Antrag wird verworfen. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 10.000 Euro festgesetzt. Gründe 1 Die Antragsteller beantragen, 2 die am 22. Februar 2021 in Kraft getretene Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen sowie die am 7. März 2021 in Kraft getretene Landesverordnung zur Änderung der Schulen-Coronaverordnung insoweit außer Vollzug zu setzen, als für Schüler in den allgemeinbildenden Schulen der Jahrgangsstufen 8 und 9 kein Unterricht und keine sonstigen Schulveranstaltungen stattfinden und für die Schüler dieser Jahrgangsstufen Lernen in Distanz vorgesehen ist. 3 Dieser Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist unzulässig und daher zu verwerfen. 4 Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO kann begehrt werden, dass eine untergesetzliche Rechtsvorschrift vorläufig außer Vollzug gesetzt wird. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines solchen Antrages ist, dass nach summarischer Prüfung in der Hauptsache ein entsprechender Normenkontrollantrag zulässig wäre. Zulässig wäre der Antrag in der Hauptsache, wenn die Antragsteller die Feststellung der Unwirksamkeit einer Norm im Sinne von § 47 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 67 LJG begehren würden. Das ist aber nicht der Fall. Zwar handelt es sich bei § 7 Abs. 1 der Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen (Schulen-Coronaverordnung - SchulencoronaVO) vom 20. Februar 2021 in der Fassung der Landesverordnung zur Änderung der Schulen-Coronaverordnung vom 6. März 2021, gegen den sich die Antragsteller der Sache nach richten, um eine untergesetzliche Norm in Form einer Landesverordnung, § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 67 LJG. 5 Die Antragsteller begehren jedoch nicht die vorläufige Außervollzugsetzung einer Norm, deren Unwirksamkeit sie in der Hauptsache geltend machen müssten. Die Beschränkung des Antrages auf die Außervollzugsetzung der Norm, soweit nach dieser für Schüler in den allgemeinbildenden Schulen der Jahrgangsstufen 8 und 9 kein Unterricht und keine sonstigen Schulveranstaltungen stattfinden und für die Schüler dieser Jahrgangsstufen Lernen in Distanz vorgesehen ist, führt zur Unzulässigkeit des Antrags. Zwar gilt auch für das Normenkontrollverfahren und damit auch das Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO die Dispositionsmaxime, d. h. der Antragsteller bestimmt mit seinem Antrag grundsätzlich den Umfang der gerichtlichen Prüfung und der möglichen Nichtigerklärung von Rechtsvorschriften (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.07.1989 - 4 N 3.87 -, juris Rn. 26). Auch führt die Rechtswidrigkeit eines Teils einer Norm nicht zwingend zu deren Gesamtnichtigkeit; vielmehr gelten insofern die allgemeinen Grundsätze über die teilweise Nichtigkeit von Rechtsvorschriften, nach denen darauf abzustellen ist, ob der gültige Teil für sich betrachtet Bestand haben kann und vom Normgeber im Zweifel auch so beschlossen worden wäre (vgl. BVerwG, Beschl. v. 18.07.1989 - 4 N 3.87 -, juris Rn. 20). Vorliegend fehlt es jedoch an einer Teilbarkeit der streitgegenständlichen Norm dahingehend, dass Schüler der Jahrgangsstufen 8 und 9 ausgenommen werden könnten. 6 § 7 Abs. 1 SchulencoronaVO vom 20. Februar 2021 in der Fassung der Landesverordnung vom 6. März 2021 lautet: 7 In den allgemein bildenden Schulen finden für die Schülerinnen und Schüler ab der Jahrgangsstufe 7 vom 7. bis zum 14. März 2021 kein Unterricht und keine sonstigen Schulveranstaltungen statt. Für die Schülerinnen und Schüler ist ein Lernen in Distanz vorzusehen. 8 Kein Teil dieser Norm bezieht sich spezifisch auf Schüler der Klassenstufen 8 und 9. Das Normenkontrollgericht ist jedoch nicht befugt, durch seine Entscheidung eine Norm zu schaffen, die letztlich eine Veränderung des vom Normgeber zugrunde gelegten Konzeptes bewirkt; vielmehr kann das Gericht allein eine Norm für unwirksam erklären, § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO, und hat es im Zweifel dem Normgeber zu überlassen, die von ihm als angemessen und erforderlich angesehenen neuen Maßnahmen zu ergreifen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 20.08.1991 - 4 NB 3.91 -, juris Rn. 16). Dies führt dazu, dass das Oberverwaltungsgericht auch in Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO im Erfolgsfall lediglich die Norm als solche vorläufig außer Vollzug setzen kann, nicht jedoch nur für bestimmte, vom Normgeber nicht gesondert geregelte Fallkonstellationen. Das letztgenannte Vorgehen entspräche vielmehr der vorläufigen Regelung von nicht vom Normgeber vorgesehenen Ausnahmen. Es ist aber nicht Aufgabe des Oberverwaltungsgerichts, im Falle der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Bestimmung dem Normgeber eine von mehreren Korrekturmöglichkeiten vorzugeben. Vielmehr widerspräche dies der im Gewaltenteilungsgrundsatz angelegten Entscheidungsfreiheit der rechtsetzenden Organe (vgl. zum Ganzen Beschl. des Senats v. 20.11.2020 - 3 MR 73/20 -, juris Rn. 4-5 und v. 19.01.2021 - 3 MR 2/21 -, juris Rn. 6ff.; OVG Weimar, Beschl. v. 12.05.2020 - 3 EN 287/20 -, juris Rn. 6-7; OVG Lüneburg, Beschl. v. 14.05.2020 - 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5-6; VGH München, Beschl. v. 08.06.2020 - 20 NE 20.1316 -, juris Rn. 14 jeweils m. w. N.; a. A. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21.07.2020 - OVG 11 S 65/20 -, juris Tenor sowie Rn. 23, 26). 9 Der Antrag wäre – wäre er auf Außervollzugsetzung von § 7 Abs. 1 SchulencoronaVO vom 20. Februar 2021 in der Fassung der Landesverordnung vom 6. März 2021 insgesamt gerichtet – aber auch unbegründet. 10 Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, lägen nicht vor. 11 Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 - 3 MR 4/20 -, juris Rn. 3). Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann. 12 Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange der Antragsteller, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für die Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist (OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020 - 3 MR 4/20 -, juris Rn. 4). 13 Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015, - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12; OVG Schleswig, Beschl. v. 09.04.2020, - 3 MR 4/20 -, juris Rn. 5). 14 Da die streitgegenständliche Norm mit Ablauf des 14. März 2021 außer Kraft treten wird, und vom Nachmittag des 12. März 2021 (Freitag) bis 14. März 2021 ohnehin kein Unterricht stattfinden wird, wäre eine Entscheidung unmittelbar zu treffen, da der Antrag andernfalls unzulässig würde. In Anbetracht der Kürze der für eine Entscheidung zur Verfügung stehenden Zeit könnten die Erfolgsaussichten eines in der Hauptsache zu stellenden Normenkontrollantrags auch unter Zugrundelegung einer summarischen Prüfung nicht hinreichend bewertet werden, wobei vieles dafür spräche, dass ein Normenkontrollantrag unbegründet wäre. 15 Die streitgegenständliche Regelung beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 sowie § 28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3136) i. V. m. der Subdelegation in § 12 der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2. Danach kann das Ministerium für Bildung, Wissenschaft und Kultur unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen, soweit der Schulbetrieb, der Schulweg sowie staatliche und staatlich anerkannte Hochschulen betroffen sind. 16 Das Land Schleswig-Holstein ist weiterhin, wenn auch mit Unterschieden bezüglich der Lage in den einzelnen Kreisen im Detail, von der Corona-Pandemie betroffen. Am 6. März 2021 betrug die 7-Tage-Inzidenz in Schleswig-Holstein 44 Fälle/100.000 Einwohner (RKI, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 <COVID-19> 06.03.2021). 17 Die Untersagung des Präsenzunterrichts an allgemein bildenden Schulen für die Klassenstufen ab 7 mit Ausnahme der Abschlussklassen, für die § 7 Abs. 4 SchulencoronaVO eine Ausnahme trifft, ist zur Vermeidung von Infektionsrisiken geeignet. 18 Sie ist auch erforderlich. Zwar kann durch die von den Antragstellern aufgeführten Maßnahmen – Einhaltung der AHA-Regeln, regelmäßiges Lüften – das Infektionsrisiko verringert werden, jedoch nicht ebenso effektiv wie durch eine Unterbindung von Kontakten. 19 Die Regelung ist auch nicht offenkundig unangemessen. Angemessen, d. h. verhältnismäßig im engeren Sinne, ist eine Regelung, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht. Hierbei ist eine Abwägung zwischen den Gemeinwohlbelangen, deren Wahrnehmung der Eingriff in Grundrechte dient, und den Auswirkungen auf die Rechtsgüter der davon Betroffenen notwendig. Die Interessen des Gemeinwohls müssen umso gewichtiger sein, je empfindlicher der Einzelne in seiner Freiheit beeinträchtigt wird. Zugleich wird der Gemeinschaftsschutz umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können (stRspr., vgl. BVerfG, Urt. v. 26.02.2020 - 2 BvR 2347/​15 u. a. -, juris Rn. 265, m. w. N.). 20 Insofern führen die streitgegenständlichen Regelungen zu einer schwerwiegenden Beschränkung des Grundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie dem Recht auf Bildung (Art. 10 Abs. 3 Satz 2 Landesverfassung) der Schülerinnen und Schüler. Präsenzbeschulung mit persönlichem Kontakt zu Lehrkräften und Mitschülern hat insofern nicht nur eine zentrale Rolle für die Bildung der Schülerinnen und Schüler, sondern auch für deren persönliche Entwicklung. Auf der anderen Seite ist der verfolgte Zweck der Verordnung, durch eine Verhinderung einer drohenden Überforderung des Gesundheitswesens Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) einer Vielzahl von Menschen zu schützen, als sehr hochrangig zu bewerten. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die ein Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für das durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Gut hätte (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 15.01.2021 - 13 B 1899/20.NE -, Rn. 106). 21 Insofern hat sich der Antragsgegner vor dem Hintergrund einer weiter vorherrschenden Pandemielage, aber bei sinkenden Inzidenzwerten, statt eines Öffnens aller Schulen auf einmal, für ein gestuftes Vorgehen entschieden, das zwischen unterschiedlichen Klassenstufen unterscheidet, wobei die Abschlussklassen eine Sonderstellung einnehmen. Die Klassen werden stufenweise (bisher Grundschule, Klassen 5 und 6) geöffnet, wobei dies teilweise unmittelbar im Präsenzunterricht, teilweise – im Zusammenspiel mit den ergänzend aufgrund des Erlasses „Verschärfende lageabhängige Maßnahmen in den Kreisen und kreisfreien Städten in Schleswig-Holstein für den Bereich Schule und KiTa“ vom 5. März 2021 erlassenen Allgemeinverfügungen der Kreise und kreisfreien Städte Flensburg, Schleswig-Flensburg, Pinneberg, Lübeck und Herzogtum Lauenburg erlassenen Allgemeinverfügungen – im Wechselunterricht erfolgt. Für Schülerinnen und Schüler, für die der Präsenzunterricht ausgesetzt ist, ist ausdrücklich ein Lernen in Distanz vorzusehen, § 7 Abs. 1 Satz 2 SchulencoronaVO vom 20. Februar 2021 in der Fassung der Landesverordnung vom 6. März 2021. 22 Dies ist nicht offenkundig rechtswidrig. 23 Der Antragsgegner durfte sich vor dem Hintergrund der weiterhin herrschenden Pandemielage für ein gestuftes Vorgehen entscheiden, bei dem nicht alle Schülerinnen und Schüler landesweit zugleich wieder im Präsenzunterricht beschult werden. Dabei durfte der Antragsgegner auch zwischen Schülerinnen und Schülern unterschiedlicher Jahrgangsstufen und Abschlussklassen und sonstigen Klassen unterscheiden. Bei Schülerinnen und Schülern niedrigerer Jahrgangsstufen, die – typisiert betrachtet – jünger und im Lernen weniger fortgeschritten sind, sind zentrale Kompetenzen wie Lesen und Schreiben, aber auch die Fähigkeit zum selbständigen Erarbeiten von Lernstoff noch weniger vorhanden als bei den fortgeschrittenen Schülerinnen und Schülern höherer Jahrgangsstufen. Damit sind diese durch ein Lernen in Distanz statt Präsenzunterricht stärker beeinträchtigt als die Schülerinnen und Schüler höherer Jahrgangsstufen. Schülerinnen und Schüler der Abschlussklassen befinden sich in einer Sondersituation, weil der Abschluss bevorsteht und damit vor diesen für die weitere Lebensgestaltung zentralen Prüfungen keine Zeit zur Kompensation etwaiger während des Distanzlernen aufgetretener Kompetenzlücken mehr verbleibt. 24 Besondere Härten im Einzelfall werden dadurch abgemildert, dass für Schülerinnen und Schüler mit einem sonderpädagogischen Förderbedarf sowie Schülerinnen und Schüler, für die eine Betreuung in der Schule aufgrund eines besonderen Bedarfs bei der Schülerin oder dem Schüler erforderlich ist, erforderliche Betreuungsangebote vorgehalten werden, § 7 Abs. 2 SchulencoronaVO vom 20. Februar 2021 in der Fassung der Landesverordnung vom 6. März 2021. 25 Auch nach einer Folgenabwägung wäre eine einstweilige Anordnung nicht zu erlassen. 26 In deren Rahmen wären zum einen die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte und zum anderen die Folgen, die sich ergeben würden, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber letztlich erfolglos bliebe, gegenüberzustellen. Hierbei ist wegen der schwerwiegenden Folgen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen (Beschl. des Senats v. 09.04.2020 - 3 MR 4/20 -, juris Rn. 21). Bei der Folgenabwägung sind die Auswirkungen auf alle von den angegriffenen Regelungen Betroffenen zu berücksichtigen, nicht nur die Folgen für den Beschwerdeführer (vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.04.2020 -1 BvR 755/20 -, juris Rn. 8; Ziekow in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 395 m. w. N.). 27 Erginge die beantragte einstweilige Anordnung nicht, führte dies dazu, dass die Schülerinnen und Schüler der Klassenstufen ab 7 – ausgenommen Abschlussklassen – der allgemeinbildenden Schulen am Freitag, den 12. März 2021, nicht an Präsenzunterricht teilnehmen könnten, sondern auf Distanzlernen verwiesen blieben. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Regelung auf den 14. März 2021 (Sonntag) befristet ist. Damit wären die Schülerinnen und Schüler einen weiteren Tag entsprechend eingeschränkt. 28 Erginge die beantragte einstweilige Anordnung, könnte dies dazu führen, dass sich bereits am 12. März 2021 sämtliche Schülerinnen und Schüler der allgemeinbildenden Schulen in die Schule begeben und damit auf dem Schulweg, ggf. im öffentlichen Personennahverkehr, und insbesondere in den Schulen selbst in Kontakt miteinander und mit Lehrkräften treten würden. Gerade der Kontakt in der Schule selbst bestünde über mehrere Stunden. Die Abstandsregelungen können bei Anwesenheit aller Schüler erfahrungsgemäß allein aufgrund der Größe der Klassenräume nicht durchgängig eingehalten werden. Auch unabhängig davon fände eine Vielzahl von persönlichen Kontakten auf begrenztem Raum statt. Dies würde auch unter Einhaltung der Hygieneregeln und beim Tragen von Schutzmasken das Infektionsrisiko landesweit erhöhen. Damit würde sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen nach derzeitigen Erkenntnissen erhöhen. 29 Aus dem Normenkontrolleilantrag ist damit insgesamt nicht ersichtlich oder sonst erkennbar, dass die Folgen einer Fortgeltung der angegriffenen Regelung in einem Maße untragbar wären, dass ausnahmsweise die geltenden Regelungen im Eilrechtsschutz außer Vollzug gesetzt werden müssten. Die hier geltend gemachten Interessen der Schülerinnen und Schüler sind gewichtig, erscheinen aber nach dem hier anzulegenden strengen Maßstab nicht derart schwerwiegend, dass es unzumutbar erschiene, sie einstweilen zurückzustellen, um einen möglichst weitgehenden Gesundheits- und Lebensschutz zu ermöglichen, zu dem der Staat aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG prinzipiell auch verpflichtet ist (vgl. BVerfG, Ablehnung einstweilige Anordnung v. 07.04.2020, -1 BvR 755/20 -, juris Rn. 11 m. w. N.). Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass für die Schülerinnen und Schüler der Jahrgangsstufen ab 7, soweit es sich nicht um Abschlussklassen handelt, zwar seit nunmehr – einschließlich der Weihnachtsferien – fast drei Monaten kein Präsenzunterricht mehr stattgefunden hat, aber ein Übergang in den Wechselunterricht ab nächster Woche abzusehen ist. 30 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 31 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. 32 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).