2 A 38/08

Leitsatz: Zur Funktionslosigkeit einer Gestaltungssatzung(Rn.20) Der Bescheid der Beklagten vom 3. September 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 2007 werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die zulässige Klage hat Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 3. September 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Dezember 2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. 1. Rechtsgrundlage für die Verfügung zum Rückbau der drei Dachflächenfenster ist § 80 Abs. 1 Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern (LBauO M-V). Nach dieser Bestimmung kann die Bauaufsichtsbehörde die Beseitigung anordnen, wenn bauliche Anlagen im Widerspruch zu öffentlich- rechtlichen Vorschriften errichtet worden sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte stützt ihre Auffassung von der (materiellen) Rechtswidrigkeit der in Rede stehenden Dachflächenfenster darauf, dass deren Einbau gegen § 6 Abs. 9 der "Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt" vom 18. Juni 1992 verstoße. In der Tat bestimmt die genannte Bestimmung, deren Ziel zusammen mit den anderen Absätzen des § 6 die Bewahrung einer einheitlichen und geschlossenen Dachlandschaft ist (vgl. auch § 6 Abs. 1 Gestaltungssatzung), dass pro "Gebäude oder Fassadenabschnitt höchstens zwei liegende Dachfenster bis zu 0,80 m² Fläche je Fenster einzuordnen" sind (Satz 1) sowie, dass die "Dachfenster nur auf der vom öffentlichen Straßenraum abgewandten Dachfläche zulässig" sind (Satz 2). Die von dem Kläger in der straßenseitigen Dachfläche errichteten drei liegenden Dachfenster widersprechen dieser Regelung. Die Beklagte kann sich jedoch nicht auf die Vorschrift des § 6 Abs. 9 der Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt berufen, da diese Bestimmung infolge der von der Beklagten zugelassenen Entwicklung der Dachlandschaft in der Altstadt A-Stadt im Allgemeinen und in der Wollenweberstraße im Besonderen funktionslos geworden ist. Funktionslosigkeit mit der Folge des Außerkrafttretens einer - örtlichen - Bauvorschrift tritt ein, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Stand erreicht haben, der eine Verwirklichung des mit der Regelung verfolgten Ziels auf Dauer ausschließt (vgl. zur Funktionslosigkeit von Festsetzungen im B-Plan: BVerwG, Urt.v.03.12.1998 - 4 CN 3.97 -, BVerwGE 108, 71, 76; VGH Mannheim, Urt.v.11.06.2007 - 3 S 881/06 -, DVBl 2007, 1234 m.w.N.; Dürr / Sauthoff, Baurecht Mecklenburg-Vorpommern, 1. Auflage 2006, Rdnr. 150 f.) und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Bereits aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten folgt, dass diese selbst die Vorschrift des § 6 Abs. 9 Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt nicht konsequent anwendet. So ergibt sich schon aus der dem Kläger erteilten Baugenehmigung vom 23. August 2001 und der dortigen Auflagen Nr. 4.9 und 4.10, dass die Beklagte eine straßenseitige Dachflächenverglasung (jedenfalls) zulässt, wenn es sich um eine "liegende Festverglasung mit nur einer zu öffnenden Glasfläche" handelt (Nr. 4.9), wofür von ihr der Begriff "Atelierverglasung" verwendet wird (Nr. 4.10). Diese Praxis der Genehmigung von sogenannten "Atelierverglasungen" ist aus anderen Fällen gerichtsbekannt. Ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für die Genehmigung einer "Atelierverglasung" besteht allerdings nicht. Insbesondere in der Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt findet sich keine Regelung darüber. Vielmehr gilt nach ihr ein umfassendes, ausnahmsloses Verbot für liegende Dachfenster zur Straßenseite. Auch die Vorschrift des § 67 LBauO M-V über Abweichungen von Vorschriften der Landesbauordnung und aufgrund der Landesbauordnung erlassenen Vorschriften enthält keinerlei Regelung einer "Atelierverglasung". Bei dem Begriff "Atelierverglasung" handelt es sich auch nicht um einen feststehenden Begriff. Im Internetlexikon Wikipedia ist er nicht verzeichnet. Eine Google-Recherche nach "Atelierverglasung" listet Firmen auf, die (u.a.) eine solche anbieten, wobei offenbar auch vorgefertigte, standardisierte, also nicht, was die Beklagte regelmäßig verlangt, einzelangefertigte, Verglasungen als "Atelierverglasungen" angeboten werden. Bei dieser Sachlage lässt sich mithin mangels feststehenden Begriffsinhalts auch keine über die Ausnahmeregelung des § 67 Abs. 1 LBauO M-V gesetzlich gestützte (einheitliche) Ausnahmepraxis feststellen. Vielmehr öffnet die Praxis der Beklagten, nicht näher definierte, "einzelgefertigte" und "individuell angepasste" "Atelierverglasungen" an Stelle von straßenseitig nicht erlaubten liegenden Dachfenstern zuzulassen, angesichts der Unbestimmtheit der verwendeten Begriffe der behördlichen Willkür Tür und Tor. Neben den von der Beklagten erlaubten "Atelierverglasungen" finden sich in den straßenseitigen Dachflächen im Geltungsbereich der Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt nicht selten, zum Teil gleich mehrere, liegende Dachfenster, wie aus anderen Fällen gerichtsbekannt ist. Obwohl § 6 Abs. 9 Satz 1 Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt für (hofseitige) vom öffentlichen Straßenraum abgewandte Dachflächen pro Gebäude oder Fassadenabschnitt höchstens zwei liegende Dachfenster erlaubt, finden sich, was ebenfalls gerichtsbekannt ist, auf den Hofseiten tatsächlich auch mehr als zweiliegende Dachfenster. Allein für die ist im Termin zur mündlichen Verhandlung vor Ort am 22. April 2010 festgestellt worden, dass sich - neben den klägerischen Fenstern - liegende Dachfenster straßenseitig jedenfalls bei den Gebäuden mit den Hausnummern 3, 5, 9, 11 und 23 befinden. Weiterhin befinden sich in den straßenseitigen Dachflächen der Gebäude Nr. 10 und 12 jeweils eine Dachausstiegsluke. Soweit die Beklagte vorbringt, dass in Einzelfällen liegende Dachfenster aus Gründen des Denkmalschutzes bei Einzeldenkmalen genehmigt worden seien, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Zwar mag sein, dass Anforderungen des Denkmalschutzes, insbesondere die Erhaltungspflicht des § 6 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz Mecklenburg-Vorpommern (DSchG M-V), dazu führen, dass vorhandene Dachfenster zu erhalten sind. Das setzt allerdings voraus, dass es sich bei den Fenstern um solche handelt, die zu den denkmalwertbildenden Elementen des Gebäudes zählen. Keineswegs könnte vor dem Hintergrund der Bestimmung des § 6 Abs. 9 Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt mit der Argumentation der Beklagten eine Praxis legitimiert werden, die im Interesse der Erhaltung und Sanierung eines Einzeldenkmals in Bezug auf Dachflächenfenster den Wünschen von Eigentümern nach (bestmöglicher) Nutzung des Dachraums entgegen kommt. Jedenfalls aber lässt sich mit einer denkmalrechtlich begründeten Ausnahmepraxis nicht verhindern, dass die Dachlandschaft ihre Geschlossenheit verliert und so das Ziel von § 6 Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt nicht erreicht werden kann. Die Beklagte wird sich - will sie an den bisherigen Zielen von § 6 der Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt grundsätzlich festhalten - angesichts der vorhanden uneinheitlichen Dachlandschaft zu klar definierten Ausnahmetatbeständen positionieren müssen. 2. Mit der Rechtswidrigkeit der Rückbauverfügung steht zugleich die Rechtswidrigkeit der Nutzungsuntersagungsverfügung fest. Diese hat die Beklagte in dem Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 2007 aufschiebend bedingt auf den Vollzug der Rückbauverfügung angeordnet. Bei einer derartigen Verknüpfung von Rückbauverfügung bezüglich der Dachflächenfenster und Nutzungsuntersagung bezüglich des Dachgeschosses ist das rechtliche Schicksal der Nutzungsuntersagungsverfügung von demjenigen der Rückbauverfügung abhängig. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 69 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Verfügung zum Rückbau von Dachflächenfenstern sowie um die Rechtmäßigkeit einer Verfügung zur Nutzungsuntersagung des Dachgeschosses im Gebäude in A-Stadt. Das Gebäude in A-Stadt befindet sich im Geltungsbereich der Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt vom 18. Juni 1992. Deren § 6 enthält Regelungen über Dächer. Absatz 9 bestimmt: "Pro Gebäude oder Fassadenabschnitt sind höchstens zwei liegende Dachfenster bis zu 0,80 m² Fläche je Fenster einzuordnen. Die Dachfenster sind nur auf den vom öffentlichen Straßenraum abgewandten Dachflächen zulässig." Das klägerische Gebäude stellt kein Einzeldenkmal dar, befindet sich jedoch innerhalb des Denkmalbereichs Altstadt. Dem Kläger wurde mit Bescheid vom 23. August 2001 die Baugenehmigung für das Vorhaben "Sanierung und Aufstockung eines Einfamilienhauses" erteilt. Die Baugenehmigung enthielt u.a. folgende Auflagen: Nr. 4.9: "Die Dachflächenverglasung ist als in der Dachfläche liegende Festverglasung mit nur einer zu öffnenden Glasfläche (Lichtmindestmaß 0,90 m x 1,20 m) als 2. Rettungsweg auszubilden." Nr. 4.10: "Die Auflösung der Dachflächenverglasung in einzelne Dachflächenfenster ist auf der Grundlage des § 6 Abs. 9 der Gestaltungssatzung dagegen nicht zulässig... Ausführungszeichnungen für die Atelierverglasung sind der Abt. Bauordnung vorzulegen." Nr. 4.11: "Vor Beginn der Fensterfertigung muss die beauftragte Firma der Denkmalpflege Werkzeichnungen zur Bestätigung vorlegen oder ..." In der Folgezeit errichtete der Kläger in der straßenseitigen Dachfläche drei nebeneinander liegende Dachflächenfenster. Nach einem Angebot des Klägers vom April 2002 zur Herstellung einer "Imitatverkleidung" in rot und der Erörterung von drei Varianten im August 2002, nämlich der Herstellung einer "richtigen" Atelierverglasung, der Errichtung einer Gaube und dem Schließen der Dachfläche, erteilte die Beklagte mit Bescheid vom 31. März 2003 eine Nachtragsgenehmigung mit dem Inhalt: "Die Atelierverglasung straßenseitig entfällt und wird durch 2 Gauben ersetzt". Nachdem Mitarbeiter der Beklagten im März 2006 festgestellt hatten, dass der Kläger die durch die Nachtragsgenehmigung erlaubten Gauben nicht errichtet, die Dachflächenfenster aber auch nicht ausgebaut hatte, forderte die Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 3. September 2007, zugestellt am 5. September 2007, unter Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000,- € auf, die drei Dachflächenfenster unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 31. Oktober 2007 zu schließen. Zudem ordnete sie "eine Nutzungsuntersagung des Dachgeschosses" an. Der Kläger widersprach mit dem Hinweis auf andere Fälle von Dachflächenfenstern. Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Dezember 2007, zugestellt am 13. Dezember 2007, wies die Beklagte den Widerspruch gegen die Rückbauverfügung zurück und änderte deren Wortlaut wie folgt: "Ich fordere Sie auf, die drei straßenseitigen Dachfenster auszubauen. Die dadurch entstehende Lücke in der Dachhaut ist mit Dachsteinen einzudecken. Hierzu sind die Dachsteine nach der Auflage 5 der Baugenehmigung vom 23.08.2001 zu verwenden. Die dazu gesetzte Frist der Rückbauverfügung wird auf den 01.02.2008 aktualisiert." Weiterhin wurde die Nutzungsuntersagungsverfügung wie folgt geändert: "Hiermit ordne ich die Nutzungsuntersagung des Dachgeschosses als Aufenthaltsraum an. Die Nutzung ist untersagt, sobald die drei liegenden Dachfenster zur entfernt sind und die Dachhaut geschlossen ist." Zur Begründung verwies die Beklagte auf die Vorschrift des § 6 Abs. 9 der Gestaltungssatzung Altstadt A-Stadt. Der Kläger habe keine Atelierverglasung, sondern drei nebeneinander liegende Dachfenster eingebaut. Diese seien nicht individuell gefertigt und gestaltet. Die Dachflächenverglasung sei nicht individuell an das Gebäude angepasst, das heiße, sie sei nicht auf die Gestaltung der Fassade und des Daches abgestimmt. Die Aneinanderreihung von Dachflächenfenstern entspreche nicht den Anforderungen an eine Atelierverglasung. Beim Einbau der Dachflächenfenster zur Straßenseite habe der Kläger die Auflagen 4.9, 4.10 und 4.11 sowie 10 der Baugenehmigung mißachtet. Die straßenseitigen Dachfenster seien auch nicht durch die nachträglich genehmigten Gauben ersetzt worden. Von den dachliegenden Fenstern gehe eine negative Vorbildwirkung aus, die es zu unterbinden gelte. Eine Nachahmung und damit eine Verfestigung baurechtswidriger Zustände solle verhindert werden. Der Kläger hat am 8. Januar 2008 Klage erhoben. Er macht im Wesentlichen geltend, in der ursprünglichen Baugenehmigung vom 23. August 2001 sei keineswegs die ausdrückliche Auflage enthalten gewesen, die Dachflächenverglasung als "Atelierverglasung" vorzunehmen. Er - der Kläger - habe einen der Beklagten zuzurechnenden Gestaltungsvorschlag umgesetzt. Zudem sei nicht ersichtlich, dass im Rahmen einer "Atelierverglasung" zwingend erforderlich wäre, dass die Dachfenster individuell gefertigt und gestaltet sein müssten. Schließlich seien auf der gegenüberliegende Straßenseite von der Beklagten Genehmigungen für einzelne Dachfenster, nämlich Velux-Fenster in Anthrazit, erteilt worden. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 3. September 2007 sowie den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 11. Dezember 2007 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält daran fest, dass der Kläger mit der Ausbildung einer individuell gefertigten Atelierverglasung beauflagt worden sei. Es entspreche der gängigen Verwaltungspraxis der Beklagten, dass zulässige Atelierverglasungen individuell gefertigte und gestaltete Verglasungen der Dachfläche seien, die in die Dachfläche integriert seien. Im Bereich der Altstadt der Hansestadt A-Stadt seien viele Einzeldenkmale vorhanden, für die die Anforderungen des Denkmalschutzes gegenüber der Gestaltungssatzung vorrangig zu beachten seien. Aus diesem Grunde würden je nach Einzelfall aus Gründen des Denkmalschutzes auf Einzeldenkmalen liegende Dachfenster auf der straßenzugewandten Dachfläche genehmigt. Zum anderen sei dem äußeren Erscheinungsbild der Dachfenster nicht zu entnehmen, ob sie legal oder illegal eingebaut worden seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte, insbesondere das Protokoll über die mündliche Verhandlung vor Ort am 22. April 2010, und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand er mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.